Ordinanza emessa il 6 febbraio 2007 dal G.I.P. del Tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Fathi Kelil Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, qu...

IL TRIBUNALE

Tratto a giudizio con decreto di giudizio immediato in data 7 dicembre 2006, Fathi Kelil - imputato del reato di cui agli artt. 110, 81 cpv. c.p., 73/1 e comma 1-bis, lett. a) d.P.R. n. 309/1990 per avere venduto in concorso con Chapouh Salem (che ha definito la propria posizione processuale con sentenza ex art. 444 c.p.p. di applicazione della pena di anni uno di reclusione e 2.000 euro di multa), in almeno dieci occasioni, a Dinc Olcay un grammo alla volta di cocaina e di eroina in due occasioni, e per avere illecitamente detenuto ai fine di spaccio gr. 2,568 di sostanza stupefacente tipo cocaina e Coridrato con un principio attivo pari a gr. 0,696 corrispondente a 4-5 dosi medie singole suddivisa in otto confezioni di cui sei custodite dal Fathi e due dallo Chapouh (in Modena, il 30 agosto 2006) - formulava, tramite difensore munito di procura speciale, tempestiva richiesta di definizione del procedimento nelle forme del giudizio abbreviato.

Alla udienza camerale in data 6 febbraio 2007, previa ordinanza di ammissione del rito alternativo richiesto, ed udite le conclusioni del p.m., il difensore chiedeva il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 del citato decreto in considerazione del modesto dato ponderale, della scadente qualita' della sostanza, delle rudimentali modalita' di spaccio, in termini di prevalenza sulla contestata recidiva, sottoponendo al vaglio di questo giudice la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 69/4 c.p. nella nuova formulazione introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, posto che dalla mera applicazione del giudizio di equivalenza tra le circostanze in questione, deriverebbe una pena manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta contestata all'imputato.

Infatti, nella fattispecie, l'imputato e' recidivo reiterato, specifico ed infraquinquennale, atteso che egli ha riportato dal 1996 al 2004 tre precedenti condanne per reati in materia di sostanze stupefacenti, ed una condanna per lesioni personali.

E' appena il caso di rammentare in proposito che la recidiva reiterata puo' essere ritenuta, pur in mancanza di una precedente apposita dichiarazione giudiziale dello status di recidivo, dichiarazione che non ha natura costitutiva (cfr. Cass. 16 marzo 2004, Marchetta e ass. 6 maggio 2003, Andreucci).

L'art. 69/4 c.p., novellando la norma codicistica previgente, stabilisce che "Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato".

Appare di tutta evidenza che il tenore letterale della disposizione teste' riportata introduce una limitazione al potere del giudice di formulare il giudizio di prevalenza di eventuali circostanze attenuanti al cospetto della recidiva reiterata, derogando in tal modo al disposto generale dell'art. 69, comma 4, c.p. introdotto dall'articolo della legge 6 del d.l. 11 aprile 1974 n. 99, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2004, n. 220.

In particolare, non puo' accedersi alla diversa interpretazione prospettata al fine di circoscrivere la portata applicativa della disposizione di legge, ossia che il divieto di prevalenza possa essere limitato alle sole circostanze attenuanti inerenti la persona del colpevole, atteso che in tal caso si finirebbe per escludere la praticabilita' del giudizio di prevalenza soltanto alle attenuanti previste agli articoli 89, 91, 95, 96 c.p. con esiti del tutto marginali, rispetto alla finalita' conclamata di inasprimento del trattamento sostanziale e processuale del recidivo reiterato, ed addirittura irragionevoli (in via esemplificativa, potrebbe essere riconosciuta la prevalenza sulla recidiva reiterata dell'attenuante di cui all'art. 62, n. 2 c.p. e non della seminfermita' mentale).

Parimenti non puo' convenirsi sulla soluzione ermeneutica che poggia sulla distinzione tra la generica locuzione "attenuanti" di cui all'inciso e le attenuanti "qualificate" della seconda parte del comma, per farne...