Ordinanza emessa il 23 febbraio 2007 dal G.I.P. del Tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Issa Milut Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, qu...

IL TRIBUNALE

Tratto a giudizio con richiesia del p.m. in sede in data 23 gennaio 2007, Issa Milut imputato del reato di cui all'art. 73/1-bis d.P.R. n. 309/1990 per avere detenuto ai fini di illecita cessione a terzi gr. 2,42 di sostanza stupefacente tipo eroina, con un principio attivo di g 0,368 pari a complessive 15 dosi, e gr. 0,720 di cocaina con principio attivo di gr. 0,114 - fomulava, tramite difensore munito di procura speciale, tempestiva richiesta di definizione del procedimento nelle forme del giuidizio abbreviato.

Alla udienza preliminare in data 23 febbraio 2007, in sede di discussione, all'esito delle conclusioni del p.m., il difensore chiedeva il riconosimento dell'attenuante di cui all'art. 73, comma 5 del citato decreto in considerazione del modesto dato ponderale, della scadente qualita' della sostanza delle rudimentali modalita' di spaccio, in termini di prevalenza sulla contestata recidiva sottoponendo al vaglio di questo giudice la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 69/4 c.p. nella nuova formulazione introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, posto che dalla mera applicazione del giudizio di equivalenza tra le circostanze in questione deriverebbe una pena manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta contestata all'imputato.

Infatti nella fattispecie l'imputato e' recidivo reiterato, specifico, atteso che egli ha riportato quattro condanne per reati in materia di sostanze stupefacenti. E' appena il caso di rammentare in proposito che la recidiva reiterata puo' essere ritenuta, pur in mancanza di una precedente apposita dichiarazione giudiziale dello status di recidivo, dichiarazione che non ha natura costitutiva (cfr. Cass. 16 marzo 2004, Marchetta e ass. 6 maggio 2003, Andreucci).

L'art. 69/4 c.p., novellando la norma codicistica previgente, stabilisce che "Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle arcostnze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonche' dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi e' divieto di prevalenza delle circosranze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circosianza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato".

Appare di tutta evidenza che il tenore letterale della disposizione teste' riportata introduce una limitazione al potere del giudice di formulare il giudizio di prevalenza di eventuali circostanze attenuanti al cospetto della recidiva reiterata, derogando in tal modo al disposto generale dell'art. 69, comma 4, c.p. introdotto dall'art. della legge 6 del d.l. 11 aprile 1974 n. 99, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2004, n. 220.

In particolare, non puo' accedersi alla diversa interpretazione prospettta al fine di circoscrivere la portata applicativa della disposizione di legge, ossia che il divieto di prevalenza possa essere limitato alle sole circostanze attenuanti inerenti la persona del colpevole, atteso che in tal caso si finirebbe per escludere la praticabilita' del giudizio di prevalenza soltanto alle attenuanti previste agli artt. 89, 91, 95, 96 c.p. con esiti del tutto marginali, rispetto alla finalita' conclamata di inasprimento del trattamento sostanziale e processuale del recidivo reiterato, ed addirittura irragionevoli (in via esemplificativa potrebbe essere riconosciuta la prevalenza sulla recidiva reiterata dell'attenuante di cui all'art. 62, n. 2 c.p. e non della seminfermita' mentale).

Parimenti non puo' convenirsi sulla soluzione ermeneutica che poggia sulla distinzione tra la generica locuzione `attenuanti' di cui all'inciso e le attenuanti `qualificate' della seconda parte del comma, per farne discendere la limitazione del divieto di prevalenza alle sole attenuanti comuni (art. 62 c.p.) e non alle attenuanti ad effetto speciale ovvero a quelle che prevedono una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato, posto che, a prescindere dalla debolezza del dato letterale al quale dovrebbe affidarsi il compito di marcare una consapevole scelta di campo del legislatore (che, interpolando l'art. 69, comma 4 c.p. nella formulazione previgente...