N. 227 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 gennaio 2010

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento di sorveglianza instaurato ex art. 14-ter O.P. avente ad oggetto il reclamo a norma dell'art. 35 dell'ordinamento penitenziario avverso la nuova disciplina prevista dall'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f),

O.P. in materia di permanenza all'aperto e preparazione di cibi, introdotta con lagge 15 luglio 2009, n. 94, presentato da M.G., detenuto presso la Casa Circondariale di Cuneo, sottoposto al regime ex art. 41-bis, comma 2, O.P., difeso dall'avv. Michele Parola, Foro di Cuneo;

Visti gli atti del procedimento di sorveglianza sopra specificato;

Verificata, preliminarmente, la regolarita' delle comunicazioni relative ai prescritti avvisi al rappresentante del p.m., all'interessato ed al difensore;

Considerate le risultanze delle documentazioni acquisite, delle investigazioni e degli accertamenti svolti, della trattazione e della discussione di cui a separato processo verbale;

Udite le conclusioni del rappresentante del P.M., dott. Roberto Tesio, e del difensore;

O s s e r v a Il reclamo generico previsto dall'art. 35 O.P. e' lo strumento con il quale il detenuto puo' attivare i poteri attribuiti in via generale al Magistrato di sorveglianza dall'art. 69, commi 2 e 5 ultima parte, O.P.

Dette norme stabiliscono che il Magistrato di sorveglianza 'esercita la vigilanza diretta ad assicurare che l'esecuzione della custodia degli imputati sia attuata in conformita' della legge e dei regolamenti' e 'impartisce nel corso del trattamento, disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati e degli internati'.

La Corte costituzionale con la sentenza n. 26/1999 ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale degli artt. 35 e 69 O.P. nella parte in cui' non prevedono una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell'Amministrazione penitenziaria lesivi dei diritti di coloro che sono sottoposti a restrizione della liberta' personale.

Pur essendo infatti il reclamo al Magistrato di sorveglianza di cui all'art. 35, comma 1, n. 2, O.P. il mezzo generale di doglianza dei detenuti, esso e' pero' sprovvisto dei requisiti minimi della giurisdizionalita'. Non e' invero contemplata, perche' si pervenga ad una decisione su tale reclamo, alcuna formalita' di procedura ne' l'osservanza del contraddittorio; la decisione, pur se di accoglimento, si risolve in una mera segnalazione o sollecitazione all'Amministrazione penitenziaria priva di stabilita' o forza cogente e contro di essa non e' previsto poi alcun mezzo di impugnazione.

Il giudice delle leggi, pur affermando l'esigenza costituzionale del riconoscimento del diritto di azione nell'ambito di un procedimento avente carattere giurisdizionale, ha pero' escluso che la lacuna normativa potesse essere colmata in via interpretativa mediante il ricorso ad uno dei procedimenti previsti dalla normativa vigente.

Pertanto ha chiamato il legislatore a colmare il vuoto normativo ed attuare il principio costituzionale affermato.

Nell'inerzia del legislatore si e' venuto a creare un contrasto interpretativo nella giurisprudenza della Corte di cassazione circa la possibilita' o meno per l'interprete di individuare, tra quelli previsti dall'ordinamento, un rimedio giurisdizionale a carattere generale suscettibile di garantire l'attivazione del principio della necessaria tutela giurisdizionale delle posizioni giuridiche soggettive e di essere quindi esteso alla procedura che si instaura a seguito di reclamo.

Con la sentenza n. 5 resa in data 26 febbraio 2003, depositata il 10 giugno 2003, le Sezioni unite penali della Corte di cassazione sono intervenute a comporre il suddetto contrasto giurisprudenziale, insorto nella specifica materia dei provvedimenti dell'Amministrazione penitenziaria concernenti i colloqui e la corrispondenza telefonica dei detenuti.

Le statuizioni delle Sezioni unite appaiono applicabili non solo ai colloqui visivi e telefonici, ma anche in relazione a tutti gli atti dell'Amministrazione penitenziaria lesivi di posizioni soggettive dei detenuti e degli internati e quindi per tutte le materie assistite dalla riserva di giurisdizione.

Le Sezioni unite partendo dalla riaffermazione del principio che la restrizione della liberta' personale non determina il disconoscimento delle posizioni soggettive attraverso un generalizzato assoggettamento all'organizzazione penitenziaria e che al riconoscimento della titolarita' di diritti deve necessariamente accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale, con l'osservanza delle garanzie procedimentali minime costituzionalmente dovute (la possibilita' del contraddittorio, la stabilita' delle decisioni e l'impugnabilita' con ricorso per cassazione) hanno individuato il rimedio giurisdizionale contro la lesione delle posizioni soggettive del detenuto nel procedimento disciplinato dagli artt. 14-ter e 69 O.P., che risponde ad esigenze di speditezza e semplificazione.

La materia oggetto del reclamo ex art. 35 O.P. di cui al presente procedimento, concernendo la permanenza all'aperto e l'alimentazione del detenuto, rientra certamente nell'ambito delle fondamentali posizioni giuridiche soggettive dello stesso, in quanto attinente a due degli aspetti essenziali per l'esistenza e la salute dell'uomo.

La procedura applicabile al caso di specie e' quindi quella prevista dall'art. 14-ter O.P., ovvero reclamo al Magistrato di sorveglianza, eventuale presentazione del ricorso per cassazione avverso l'ordinanza conclusiva del procedimento, udienza svolta con la partecipazione del difensore e del pubblico ministero.

L'interessato e l'Amministrazione penitenziaria possono presentare memorie.

M.G. e' detenuto in espiazione della pena dell'ergastolo di cui al provvedimento di cumulo n. esecuzione...