Sentenza nº 242 da Council of State (Italy), 20 Gennaio 2009

• Data di Resoluzione: 20 Gennaio 2009
• Emittente: Council of State (Italy)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.242/09

Reg.Dec.

14. 10395 Reg.Ric.

    ANNO 2004

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

    DECISIONE

    sul ricorso in appello proposto da Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Alessandro Pace, dall'Avv. Giuseppe Oneglia e dall'Avv. Ottavio Grandinetti con domicilio eletto in Roma piazza delle Muse n. 8 presso Associazione Professionale Studio Legale Pace;

    contro

    Ministero delle comunicazioni (ora Ministero dello sviluppo economico) e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

    Direzione Generale Autorizzazioni e Concessioni del Ministero delle Comunicazioni, non costituitasi in giudizio;

    con l'intervento di

    Mediaset s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Medugno e Giuseppe Rossi, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Panama, n. 58;

    Prima Tv s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Filippo Satta, Stefania Bariatti e Luca Perfetti, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via Pier Luigi da Palestrina, n. 47;

    Federazione Radio Televisioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'Avv.to Claudio Chiola, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, via della Camilluccia, n. 785;

    per l'annullamento

    della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 9315/04 pubblicata il 16 settembre 2004;

    Visto il ricorso con i relativi allegati;

    Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni appellate e gli atti di intervento di Mediaset s.p.a., di Prima Tv s.p.a. e della Federazione Radio Televisioni;

    Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

    Vista la sentenza della Corte di Giustizia, sezione IV, 31 gennaio 2008, C-380/05;

    Vista la decisione non definitiva del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2622/08 del 31 maggio 2008;

    Visti gli atti tutti della causa;

    Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2008 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.

    Uditi l'Avvocato Pace, l'Avvocato Grandinetti, l'Avvocato Medugno, l'Avvocato Rossi, l'Avvocato Satta, l'Avvocato Perfetti, e gli Avvocati dello Stato Di Carlo e Gentili;

    Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

    F A T T O E D I R I T T O

    1. Centro Europa 7 s.r.l. ha partecipato alla gara, indetta in attuazione della legge n. 249 del 1997, ai fini del rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale ed, essendosi classificata con l'emittente "Europa 7" al settimo posto della relativa graduatoria, ha ottenuto il rilascio di una delle suddette concessioni (d.m. 28 luglio 1999), nella quale, pur prevedendosi che in forza del suddetto provvedimento l'istante aveva titolo ad installare ed esercitare una rete d'impianti di radiodiffusione televisiva, non erano assegnate specifiche frequenze in attesa del programma di adeguamento degli impianti al Piano nazionale di assegnazione delle frequenze.

    Non avendo le competenti amministrazioni proceduto all'assunzione di alcun provvedimento di assegnazione delle frequenze, con ricorso al Tar del Lazio notificato il 27 novembre 2003 Centro Europa 7 ha chiesto:

    1. la condanna, anche ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, così come modificato dall'art. 7 della l. n. 205 del 2000, delle amministrazioni resistenti ad assegnare alla ricorrente una rete di impianti di radiodiffusione costituita da impianti ubicati nei siti individuati dal Piano nazionale delle frequenze, o, in subordine, la condanna delle stesse amministrazioni all'assegnazione alla ricorrente di canali comunque idonei a farle raggiungere la copertura di almeno l'80 % del territorio nazionale e di tutti i capoluoghi di provincia;

    2. la condanna delle amministrazioni resistenti, ciascuna per la parte di sua responsabilità, al risarcimento dei danni ingiusti subiti e subendi dalla ricorrente per la mancata, tempestiva, assegnazione di una rete o di canali (frequenze) comunque idonei a garantire la suddetta copertura.

       Con sentenza n. 9315/2004 il Tar del Lazio ha dichiarato inammissibile la domanda di condanna all'assegnazione delle frequenze, ritenendo che i provvedimenti richiesti postulano che la situazione soggettiva dedotta in giudizio abbia natura di diritto soggettivo, mentre in realtà la posizione della ricorrente deve essere qualificata di interesse legittimo; ha anche aggiunto che se l'oggetto della concessione consiste nell'attribuzione di determinate frequenze, allora la mancata assegnazione delle stesse costituisce un vizio del provvedimento ampliativo, che non può non comportarne l'illegittimità per violazione della normativa vigente, per cui, conseguentemente, risulta contraddittorio collegare la nascita di un diritto soggettivo ad ottenere le frequenze sulla base di un provvedimento che risulterebbe in palese contrasto con la disciplina in materia.

       Il giudice di primo grado ha poi respinto la domanda di risarcimento per equivalente, evidenziando che la formulazione della stessa (inadempimento agli obblighi nascenti dalla concessione) si pone in contrasto con la situazione soggettiva della ricorrente di interesse legittimo pretensivo a che le competenti amministrazioni integrino il contenuto del citato provvedimento, fermo e impregiudicato il potere delle stesse di adottare eventualmente determinazioni negative sulla base di circostanze fattuali e di diritto sopravvenute.

       Centro Europa 7 ha impugnato tale decisione, deducendo:

    1. l'erroneità della qualificazione della situazione giuridica soggettiva vantata da Europa 7, in quanto il privato, dopo il rilascio della concessione, vanta un diritto soggettivo perfetto a seguito dell'adozione o stipula dell'atto (concessione) che disciplina i diritti delle parti pubbliche e private; di talché è ben possibile che la parte non inadempiente richieda al giudice amministrativo la condanna della altra parte all'adempimento delle obbligazioni oggetto della concessione, anche in forza della giurisdizione esclusiva che in materia compete al giudice amministrativo;

    2. il decreto di concessione non è illegittimo per non aver attribuito le frequenze, ma ha solo rinviato tale assegnazione ad atti successivi, poi mai emanati;

    3. il Ministero avrebbe dovuto adempiere alle obbligazioni nascenti dalla concessione;

    4. le amministrazioni sono anche tenute al risarcimento dei danni, da quantificare in modo diverso a seconda che si proceda all'assegnazione delle frequenze o che tale assegnazione non avvenga, dovendo nel primo caso il risarcimento essere limitato al lucro cessante relativo agli anni in cui la ricorrente non ha potuto operare e nel secondo caso all'itero valore dell'azienda, corrispondente a circa 3,5 miliardi di euro.

       Il Ministero delle comunicazioni e l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

       Con decisione n. 3846/05 questa Sezione ha in primo luogo ritenuto che la controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anche dopo la sentenza della Corte Cost. n. 204 del 2004, trattandosi di una controversia su una concessione, rilasciata in materia di telecomunicazioni (art. 5 l. n. 1034/1971 e 33 co. 1 d.lgs n. 80/1998 come sostituito dall'art. 7 l. n. 205/2000 e "riscritto" da Corte Cost. n. 204/2004).

       Tenuto conto che la controversia ha ad oggetto una domanda risarcitoria, sia in forma specifica che per equivalente, la Sezione ha poi rilevato che sono state evocate solo le Amministrazioni, e non i titolari delle "reti eccedenti" che, indubitabilmente, sarebbero incisi da una statuizione di condanna in forma specifica, ritenendo così di doversi limitare a conoscere dell'unica domanda procedibile ossia la domanda di risarcimento per equivalente (riservando al prosieguo ogni ulteriore provvedimento in merito alla azione di reintegra in forma specifica).

       Quanto alla domanda di risarcimento danni per equivalente, premesso che la mancata assegnazione delle frequenze è stata determinata da fattori essenzialmente normativi, la Sezione ha formulato, ai sensi dell'art. 234 del Trattato, una serie di questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia, sospendendo il giudizio e disponendo la trasmissione degli atti alla Corte.

       Con sentenza della sezione IV, 31 gennaio 2008, C-380/05, la Corte di Giustizia ha risposto ad alcune questioni, ritenendo l'irricevibilità, l'irrilevanza o l'assorbimento delle altre, dichiarando che "l'art. 49 CE e, a decorrere dal momento della loro applicabilità, l'art. 9, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «quadro»), gli artt. 5, nn. 1 e 2, secondo comma, e 7, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 marzo 2002, 2002/20/CE, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva «autorizzazioni»), nonché l'art. 4 della direttiva della Commissione 16 settembre 2002, 2002/77/CE, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, devono essere interpretati nel senso che essi ostano, in materia di trasmissione televisiva, ad una normativa nazionale la cui applicazione conduca a che un operatore titolare di una concessione si trovi nell'impossibilità di trasmettere in mancanza di frequenze di trasmissione assegnate sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati".

       Dopo la pubblicazione...