Sentenza nº 3984 da Lazio, Roma, 20 Aprile 2009

• Data di Resoluzione: 20 Aprile 2009
• Emittente: Lazio - Roma

REPUBBLICA ITALIANA

N. 9114

ANNO 2008

REG. RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO	N.	REG. SENT..
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio	ANNO 2009
Sezione Seconda

composto dai Signori:

Luigi TOSTI Presidente

Silvestro Maria RUSSO Componente;

Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g. 9114 del 2008 proposto da

"SISTEMI DI COSTRUZIONI S.r.l." in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Ferrazza e Roberta Pagliarella ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via Monte Santo n. 68;

contro

il COMUNE DI ROMA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi D'Ottavi, dell'Avvocatura comunale nella cui sede in Roma, Via del Tempio di Giove n. 21, è elettivamente domiciliato;

e nei confronti di

"DO.MA.CO. S.r.l.", in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Emanuela Paoletti, Maria Luisa Carnazza e Francesco Paoletti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, Via G. Bazzoni n. 3;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia

- della determinazione dirigenziale rep. n. 1217 del 18 settembre 2008 prot. 29991 con la quale si determinava:

. di non convalidare l'aggiudicazione provvisoria nei confronti dell'impresa Sistemi di costruzioni S.r.l., prima classificata nella procedura ristretta semplificata del 18 giugno 2008, per i lavori di manutenzione ordinaria delle strade e dei marciapiedi del Municipio Roma III-Anno 2008;

. di procedere all'accertamento di entrata pari a ¤ 9.979,18 per l'incameramento della cauzione provvisoria prestata dalla Sistemi costruzioni S.r.l.;

. di procedere all'incameramento del deposito cauzionale provvisorio di ¤ 9.979,18 pari al 2% dell'importo lavori posto a base della gara "Lavori di manutenzione ordinaria delle strade e dei marciapiedi del Municipio Roma III-Anno 2008";

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale con i provvedimenti impugnati, ivi compresa l'escussione della polizza fideiussoria;

nonché per il risarcimento

dei danni subiti o subendi derivanti dall'esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata e della parte controinteressata e i documenti prodotti;

Vista l'ordinanza 22 ottobre 2008 n. 4936 con la quale questo Tribunale ha accolto l'istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente;

Esaminate le ulteriori memorie depositate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla Camera di consiglio dell'8 aprile 2009 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l'avv. Claudio Ferrazza, per la società controinteressata gli avv.ti Emanuela Paoletti, M.Luisa Carnazza e Francesco Paoletti, nonché, per la parte resistente, l'avv. Antonio Graziosi, in sostituzione dell'avv. D'Ottavi;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto.

FATTO E DIRITTO

1. - Con il ricorso in esame la Sistemi di costruzioni S.r.l. ha impugnato, in via principale, il provvedimento con il quale il Municipio III del Comune di Roma l'ha dichiarata decaduta dall'aggiudicazione provvisoria, già disposta a favore della predetta Società all'esito della procedura ristretta semplificata del 18 giugno 2008, per i lavori di manutenzione ordinaria delle strade e dei marciapiedi, bandita dal suindicato Municipio, disponendo l'escussione della cauzione provvisoria di ¤ 9.979,18 pari al 2% dell'importo lavori posto a base della gara.

   La Società ricorrente riferisce che il rappresentante legale, Signor Fabrizio Marziali, nel rendere la dichiarazione prevista dall'art. 38, comma 1 lett. c), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 "non riportava una sentenza conseguita nel 2005 ex art. 444 c.p.p., per omicidio colposo da incidente stradale, dal momento che la lettera di invito faceva esplicito riferimento ad eventuali condanne" (così, testualmente, a pag. 3 del ricorso introduttivo). Soggiunge la ricorrente che l'Amministrazione comunale procedente, in data 19 settembre 2008, le notificava il provvedimento qui impugnato adottato in quanto "la mancata dichiarazione di aver riportato una condanna penale configura invece una distinta ed autonoma violazione del dovere di dichiarare l'inesistenza di situazioni ostative all'ammissione" (così, nella motivazione, il provvedimento impugnato, riprodotta a pag. 3 del ricorso introduttivo).

   Lamentando l'illegittimità della decisione assunta dall'Amministrazione nei suoi confronti sotto diversi profili, la Società ricorrente chiedeva il giudiziale annullamento dell'atto impugnato.

2. - Si è costituita in giudizio l'Amministrazione comunale intimata contestando la fondatezza delle avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione del gravame. Il particolare la difesa comunale ribadisce la correttezza del comportamento assunto dalla stazione appaltante che non poteva far altro se non dichiarare decaduta l'odierna ricorrente dall'aggiudicazione provvisoria stante la "falsa dichiarazione" resa in sede di gara (così a pag. 2 della memoria difensiva del Comune) e tenuto conto che, in "materia di gare l'autocertificazione è abbastanza rigorosa perché richiede di dichiarare non soltanto l'inesistenza delle cause di esclusione di cui alla lett. c) ma anche tutte le situazioni possibilmente pregiudizievoli per il rapporto fiduciario che è alla base del contratto pubblico" (così, testualmente, a pag. 4 della memoria difensiva del Comune).

   Si è altresì costituita in giudizio la controinteressata, Società DO.MA.CO. S.r.l. che ha chiesto la reiezione del gravame.

   Con decreto presidenziale n. 4747 del 2008 era accolta l'istanza di adozione di provvedimento cautelare provvisorio e con ordinanza 22 ottobre 2008 n. 4936 questo Tribunale accoglieva, limitatamente all'incameramento della cauzione provvisoria e all'eventuale segnalazione all'Autorità di vigilanza, l'istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente.

   Le parti costituite hanno presentato memorie confermando le già rassegnate conclusioni ed alla udienza di merito dell'8 aprile 2009 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3. - Oggetto della presente controversia è la legittimità del provvedimento assunto dal Municipio Roma III di dichiarare decaduta la Società ricorrente dall'aggiudicazione provvisoria a causa della assenza, nella dichiarazione svolta dal rappresentante legale ai sensi dell'art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, dell'indicazione circa una sentenza di "patteggiamento" per omicidio colposo (per incidente stradale) pronunciata a suo carico nel 2005.

   Come è noto l'art. 38 del Codice dei contratti pubblici così recita:

   "1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

   1. che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

   2. nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;

   3. nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;

   4. che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55;

   5. che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;

   6. che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di...