Sentenza nº 5060 da Consiglio di Stato, 14 Ottobre 2014

Data di Resoluzione:14 Ottobre 2014
Emittente:Consiglio di Stato
 
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Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, Sez. I, n. 332 dd. 28 marzo 2012 resa tra le parti e concernente l'affidamento dell'appalto per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della Provincia di Cagliari.

sul ricorso numero di registro generale 4183 del 2012, proposto dalla s.p.a. Cofely Italia, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Marcello Mereu e dall'avv. Antonello Rossi, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell'avv. Giovanni Bruno in Roma, via Savoia, 31 int.2

Olicar S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio nonché quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con il Consorzio fra Cooperative di produzione e lavoro ? Cons. Coop., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, 142;

Provincia di Cagliari (Ca), in persona del suo Presidente pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Simonetta Garbati, dell'Avvocatura Provinciale, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell'avv. Andrea Manzi, via Federico Confalonieri 5;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Olicar S.p.a. e della Provincia di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l'ordinanza collegiale n. 1976 dd. 11 aprile 2013 resa da questa Sezione, recante la parziale definizione del presente grado di giudizio con contestuale rimessione della causa all'Adunanza Plenaria;

Vista la sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 16 dd. 27 giugno 2013, recante l'ulteriore definizione parziale del presente grado di giudizio;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l'appellante Cofely Italia S.p.a.l'avv. Marcello Mereu e l'avv. Antonello Rossi, per l'appellata Olicar S.p.a. l'avv. Giuseppe Franco Ferrari e per la Provincia di Cagliari l'avv. Andrea Manzi su delega dell'avv. Simonetta Garbati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.L'attuale appellata, Olicar S.p.a., ha partecipato quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituito con il Consorzio fra Cooperative di produzione e lavoro ? Cons. Coop., alla procedura di gara indetta dalla Provincia di Cagliari avente ad oggetto l'affidamento del servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà di tale Ente.

All'esito della gara Olicar si è collocata al secondo posto della graduatoria finale, nel mentre l'aggiudicazione della stessa è stata conseguita dalla Cofely Italia S.p.a.

1.2. In dipendenza di ciò, con ricorso proposto sub R.G. 951 del 2011 innanzi al T.A.R. per la Sardegna Olicar ha chiesto l'annullamento della determinazione del dirigente preposto al Settore edilizia della Provincia di Cagliari n. 194 dd. 14 ottobre 2010 recante l'indizione della procedura aperta per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà dell'Amministrazione provinciale; del bando, del disciplinare e dei verbali di gara, dell'aggiudicazione provvisoria e dell'aggiudicazione definitiva alla controinteressata; della determinazione del dirigente preposto al Settore edilizia della Provincia di Cagliari n. 198 del 22 settembre 2011 recante l'aggiudicazione definitiva della gara a favore di Cofely; della conseguente nota n. 101258 dd. 23 settembre 2011 recante la comunicazione dell'aggiudicazione definitiva anzidetta; della nota della Provincia di Cagliari n. 10727 dd. 17 ottobre 2011 riguardante l'istanza di accesso agli atti proposta sempre dalla stessa Olicar; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso.

Con motivi aggiunti Olicar ha chiesto pure l'annullamento di tutti i verbali di gara e delle operazioni svolte nelle relative sedute, nella parte in cui la Commissione giudicatrice non ha disposto l'esclusione della controinteressata e della sua offerta, e ha chiesto ? altresì ? la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la Provincia di Cagliari e Cofely e la condanna

della Provincia medesima a disporre l'aggiudicazione della gara e la conseguente stipula del contratto a suo favore ovvero, in subordine, l'accertamento e la declaratoria del proprio diritto al risarcimento del danno per equivalente.

Olicar ha dedotto al riguardo le seguenti censure.

1) Violazione dell'art. 75 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto la cauzione provvisoria presentata in gara dalla aggiudicataria Cofely Italia S.p.A. sarebbe stata sottoscritta da soggetto privo del potere di rappresentanza della società;

2) Violazione dell'art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 , in quanto con riferimento al medesimo soggetto (ove fosse dimostrata la titolarità dei poteri di firma contestati) non sarebbe stata, comunque, presentata la dichiarazione sostitutiva sui requisiti generali; la violazione degli obblighi dichiarativi prescritti dall'art. 38 cit. è stata dedotta da Olicar anche nei confronti di altri procuratori di Cofely, diversi dei quali cessati dalle cariche nel triennio precedente la pubblicazione del bando, ovvero di procuratori di società incorporate per fusione nella Cofely Italia S.p.A. e - quindi - da equiparati ai soggetti cessati dalla carica.

3) In via subordinata, violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, con riguardo alla fase di apertura e controllo della documentazione dell'offerta tecnica, posto che, come risulta dal relativo verbale, la Commissione giudicatrice della gara ha provveduto a tale incombente in seduta riservata; va ? altresì ? sin d'ora precisato che al riguardo Olicar ha pure dedotto la mancata verbalizzazione delle cautele osservate dalla Commissione giudicatrice ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche successivamente all'apertura delle relative buste.

4) Violazione dell'art. 79 del D.L.vo 163 del 2006, con conseguente illegittimità della nota n. 101258 dd. 23 settembre 2011, recante la comunicazione ad Olicar l'intervenuta aggiudicazione definitiva a favore di Cofely.

1.3. Si è costituita in giudizio in tale primo grado di giudizio la Provincia di Cagliari, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Si è parimenti costituita in giudizio Cofely, formulando analoghe conclusioni, ma proponendo contestualmente ricorso incidentale al fine di ottenere l'esclusione dalla gara della ricorrente.

Cofely ha dedotto in tal senso l'avvenuta violazione dell'art. 23-bis, comma 9, del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla L. 6 agosto 2008, n. 133, nonché dell'art. 113, comma 6, del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267: e ciò in quanto sia Olicar, sia la sua mandante Cons Coop risulterebbero affidatarie dirette di servizi pubblici locali e, quindi, non avrebbero potuto partecipare alla procedura di scelta del contraente.

1.5. Con ordinanza n. 504 dd. 14 dicembre 2011, la Sez. I dell'adito T.A.R. ha ?rilevato che in via principale la ricorrente deduce la violazione dell'art. 75 del codice dei contratti pubblici (D.L.vo 163 del 2006), in quanto la cauzione provvisoria presentata in gara dalla aggiudicataria Cofely Italia sarebbe stata sottoscritta da soggetto privo del potere di rappresentanza della società; nonchè, dell'art. 38 del citato codice contratti, in quanto con riferimento al medesimo soggetto non è stata presentata la dichiarazione sostitutiva sui requisiti generali; che, in via subordinata, la ricorrente deduce la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara, con riguardo alla fase di apertura e controllo della documentazione dell'offerta tecnica, che come risulta dal relativo verbale è stata effettuata in seduta riservata; che costituendosi in giudizio, la Cofely Italia ha contestualmente proposto ricorso incidentale, volto ad escludere dalla procedura di gara la ricorrente principale, per la violazione dell'art. 23 bis del D.L. 112 del 2008, in quanto sia la Olicar che la Cons. Coop sarebbero affidatarie dirette di servizi pubblici locali e quindi non...

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