Sentenza nº 4817 da Council of State (Italy), 25 Settembre 2014

• Data di Resoluzione: 25 Settembre 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Goffredo Zaccardi, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Michele Corradino, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

entrambi per l'annullamento e/o la riforma,

previa sospensione dell'esecuzione,

della sentenza nr. 1276/2012, pubblicata l?8 maggio 2012 e non notificata, resa dal T.A.R. della Lombardia, Sezione Seconda, nella causa nr. 611/2006 sul ricorso proposto da Sintesi S.p.a. contro il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il Ministero della Giustizia, il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia e la Liguria (già Servizi Integrati per la Lombardia e la Liguria ? Settore Infrastrutture), l'Impresa Grassetto S.p.a., Itinera S.p.a. (già Grassetto Lavori S.p.a.), nella parte in cui ha accolto il ricorso principale proposto da Sintesi S.p.a.

sui seguenti ricorsi in appello:

1) nr. 6824 del 2012, proposto dal MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI e dal MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, nonché da SERVIZI INTEGRATI PER LA LOMBARDIA E LA LIGURIA - SETTORE INFRASTRUTTURE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

SINTESI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lombardi, Gianluca Gariboldi, Mauro Pisapia e Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via G. Bazzoni, 3,

ITINERA S.p.a. (già IMPRESA GRASSETTO S.p.a.), in proprio e quale capogruppo del r.t.i. costituito con Pizzarotti & C. S.p.a., CO.GE. Costruzioni Generali S.p.a., Gelfi Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sintesi S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalla appellante Itinera S.p.a. (in data 31 maggio 2014) e dalla appellata Sintesi S.p.a. (in date 12 e 19 ottobre 2012 e 25 maggio 2014 in entrambi i giudizi, in data 13 giugno 2014 nel solo giudizio nr. 7008 del 2014) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2014, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l'avv. dello Stato Bruni per le Amministrazioni appellanti, gli avv.ti Gariboldi e Pisapia per l'appellata Sintesi S.p.a. e l'avv. Protto per la appellante Itinera S.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

2) nr. 7008 del 2012, proposto da ITINERA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale capogruppo del r.t.i. costituito con Pizzarotti & C. S.p.a., CO.GE. Costruzioni Generali S.p.a., Gelfi Costruzioni S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Carlo Maria Magnoni, Giovanni Balocco, Alessandro Mazza e Mariano Protto, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via Maria Cristina, 2,

SINTESI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Pisapia, Giuseppe Lombardi, Gianluca Gariboldi e Daniele Vagnozzi, con domicilio eletto presso quest'ultimo in Roma, via G. Bazzoni, 3,

- MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI e MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, non costituiti;

- PROVVEDITORATO INTERREGIONALE ALLE OPERE PUBBLICHE PER LA LOMBARDIA E LA LIGURIA (già SERVIZI INTEGRATI PER LA LOMBARDIA E LA LIGURIA - SETTORE INFRASTRUTTURE), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito;

- IMPRESA GRASSETTO S.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;

FATTO

1. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero della Giustizia, unitamente a Servizi Integrati per la Lombardia e la Liguria ? Settore Infrastrutture (cui è poi subentrato il Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia e la Liguria) hanno proposto appello, previa istanza cautelare di sospensiva, avverso la sentenza con la quale il T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso della società Sintesi S.p.a. finalizzato all'accertamento dell'illegittimità e abusività dell'occupazione dell'area di proprietà della medesima società, alla conseguente condanna alla immediata restituzione in favore della ricorrente della suddetta area, libera da persone e cose e previa rimessione in pristino, alla ulteriore condanna delle Amministrazioni resistenti e della società Itinera S.p.a. (quale capogruppo del r.t.i. concessionario dell'esecuzione dell'opera e dello svolgimento della originaria procedura di esproprio), in solido tra loro, al pagamento in favore della ricorrente dei danni tutti da quest'ultima subiti e subendi dalla data di occupazione a quella di effettiva restituzione.

   A sostegno dell'appello sono stati dedotti i seguenti motivi :

   1) difetto di giurisdizione del T.A.R. (nella parte in cui il giudice adito non ha declinato la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario cui, secondo l'indirizzo della Corte di Cassazione, spetta la cognizione su vicende del tipo di quella che occupa, non avendo alcuna rilevanza il fatto che il potere espropriativo sia originariamente attribuito all'amministrazione, in quanto il successivo venir meno di tale attribuzione, circoscritta nel tempo direttamente dal legislatore, determina una situazione assimilabile ad una vera e propria carenza assoluta di potere);

   2) violazione dell'art. 2058, comma 2, e dell'art. 2933, comma 2, cod. civ. e dei principi elaborati a riguardo dall'adito Consiglio di Stato; violazione dell'art. 125 cod. proc. amm. (laddove non si è tenuto conto del principio civilistico in base al quale tutte le volte - come nella fattispecie per cui è causa - in cui la restitutio in integrum comporta una oggettiva eccessiva onerosità per l'amministrazione responsabile dell'illecito o comporta un pregiudizio all'economia nazionale, non vi è spazio per valutazioni diverse da parte dell'amministrazione e spetta al giudice il potere di attribuire al danneggiato la sola tutela per equivalente);

   3) violazione dell'art. 42 bis del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327, degli artt. 99 e 112 cod .proc. civ. e dei limiti esterni di giurisdizione; violazione degli artt. 31 e 117 del cod. proc. amm. (la statuizione con cui si è imposto all'Amministrazione, d'ufficio ed in assenza di domanda della parte privata, di effettuare entro sei mesi la scelta tra restituzione del terreno e adozione del provvedimento di acquisizione sanante limita inammissibilmente la sfera di autonomia dell'Amministrazione, essendo stato fissato dal giudice, con determinazione officiosa ed imperativa, un termine per provvedere a tale scelta, in assenza di alcuna norma che fissi siffatto termine o che abiliti il giudice a fissarlo ed al di fuori di una istanza a riguardo dell'interessato, nonché al di fuori sia delle garanzie processuali sia degli stessi presupposti sostanziali espressamente previsti per l'azione di cui agli artt. 31 e 117 del cod. proc. amm.);

   4) erronea determinazione del danno da occupazione; violazione dell'art. 42 bis del d.P.R. nr. 327 del 2001 (nella parte in cui non si è tenuto conto di ciò che risultava dagli atti, ossia della pacifica circostanza che i terreni dell'appellata erano stati dati in affitto, e pertanto la misura del danno da occupazione andava rapportata al canone di affitto pagato dal fittavolo, unico reddito di fatto percepibile durante il periodo programmato di vigenza del rapporto di affitto; l'art. 42 bis, infatti, prevede che il criterio di forfetizzazione del danno da occupazione in misura del 5 % annuo sul valore di mercato dell'area possa essere utilizzato solo in via sussidiaria, ??se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno?).

   Si è costituita in giudizio l'appellata Sintesi S.p.a., replicando con diffuse argomentazioni alle doglianze di parte appellante e chiedendone la reiezione.

2. Avverso la medesima sentenza del T.A.R. di Milano ha proposto appello, a sua volta chiedendone la riforma previa sospensione, anche la società Itinera S.p.a., deducendo i seguenti motivi :

   1) in relazione al difetto di legittimazione passiva di Itinera S.p.a.: erronea e/o carente motivazione, errore grave e manifesto, travisamento dei fatti (nella parte in cui è stata attribuita anche al r.t.i. concessionario la responsabilità dell'occupazione illegittima de qua, atteso che il mandato conferito dall'Amministrazione alla concessionaria non può certo estendersi anche alle condotte omissive illegittime della p.a. espropriante ed al risarcimento del danno da queste cagionato, in violazione del divieto generale del neminem laedere; errato è inoltre il riferimento alla pregressa...