Sentenza nº 3344 da Council of State (Italy), 03 Luglio 2014

• Date: 03 Luglio 2014
• Issuer: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Riccardo Virgilio, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: Sezione I n. 02135/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori dell'opera "itinerario Maglie-S. Maria di Leuca s.s.275" - ris.danni

sul ricorso numero di registro generale 8202 del 2013, proposto da:

Salvatore Matarrese S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati, Ati-Coedisal-Consorzio Stabile Edilstrade Salento Scrl, rappresentati e difesi dagli avv.ti Corrado Morrone, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Corrado Morrone in Roma, viale XXI Aprile, 11;

Edilstrade Salento Scrl, Uniland Scarl in proprio e quale Mandataria Rti, Rti-Aleandri S.p.A., Rti-Igeco Costruzioni S.p.A. Salini Claudio Grandi Lavori Spa; Rti-Consorzio Cooperative Costruzioni di Produzione e Lavoro Soc.Coop. P.A., rappresentato e difeso dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone, 78;

Anas S.p.A., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

ATI Grandi Lavori Fincosit S.p.A.-Socostramo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

ad adiuvandum:

per ATI Grandi Lavori Fincosit S.p.A.-Socostramo di A.G.I. Associazione Imprese Generali, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano De Marinis, con domicilio eletto presso Stefano De Marinis in Roma, via Yser, 8;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rti-Consorzio Cooperative Costruzioni di Produzione e Lavoro Soc.Coop. P.A. e di Anas S.p.A. e di ATI Grandi Lavori Fincosit S.p.A.-Socostramo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Corrado Morrone, Pietro Quinto, Angelo Piazza, Ernesto Sticchi Damiani, l'Avvocato dello Stato Alessia Urbani Neri, Stefania Vasta su delega dell'avvocato Gianluigi Pellegrino e Valeria Marsano su delega dell'avvocato Stefano De Marinis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il RTI Salvatore Matarrese S.p.A. - CO.EDI.SAL si era classificato al quarto posto nella graduatoria finale della procedura ristretta, aggiudicata con il metodo dell'offerta economica più vantaggiosa, indetta dall'ANAS per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di ammodernamento e adeguamento della S.S. 275 Maglie ? S. Maria di Leuca (Ba 23/09).

La predetta graduatoria aveva visto rispettivamente: al primo posto l'ATI formata dal Consorzio Stabile Uniland Scarl (mandatario) e dal Consorzio Cooperative Costruzioni (C.C.C.), al secondo posto l'ATI Grandi Lavori Fincosit ? Socostramo ed al terzo posto l'ATI Salini ? Ircop.

Con il gravame principale la ?Salvatore Matarrese S.p.A.? impugna la sentenza con cui il T.A.R. Lecce:

-- ha dichiarato inammissibile il suo ricorso diretto rispettivamente: - all'annullamento dell'aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti del procedimento; - alla declaratoria della nullità o dell'inefficacia del contratto pubblico di appalto con l'A.T.I. ?Uniland s.c.arl., Consorzio Cooperative Costruzioni CCC, Aleandri spa, Igeco S.p.A.?; -- ed all'annullamento della successiva ?presa d'atto? della modifica del RTI aggiudicatario, a seguito del recesso della mandataria Uniland, e dell'atto aggiuntivo all'originario contratto con il "nuovo" RT.I. ?CCC, Aleandri spa e Igeco S.p.a.?;

-- ha respinto la sua domanda risarcitoria;

-- ha dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali della Uniland e della Grandi Lavori Fincosit.

L'appello dell'ATI Matarrese è affidato alla deduzione dell'erroneità della decisione per violazione sotto vari profili degli artt. 37, 75 e 118 del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006.

Si è costituita in giudizio l'Anas rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato che, con una prima diffusa memoria, ha analiticamente confutato le tesi di parte appellante concludendo per il rigetto del ricorso.

Si è costituito in giudizio il Consorzio Cooperative Costruzioni che a sua volta ha contestato la fondatezza in tutti i motivi di appello.

L'ATI Grandi Lavori Fincosit-Socostramo si è formalmente costituita in giudizio con nota del 26.11.2013 eccependo la inammissibilità dell'appello e comunque la sua infondatezza.

Con autonomo appello incidentale il Consorzio C.C.C. ha contestato l'ammissione alla gara dell'appellante Matarrese sotto diversi capi di censura.

Con memoria specifica sul ricorso incidentale la Matarrese S.p.A. ha replicato a tutte le affermazioni avversarie.

Con atto di intervento ad opponendum al ricorso principale l'Associazione Imprese Generali- AGI, a cui aderisce anche la resistente Grandi Lavori Fincosit s.p.a., ha confutato in particolar modo il motivo del ricorso principale relativo alla qualificazione nelle categorie specialistiche.

Con memoria per l'udienza pubblica il Consorzio Cooperative Costruzioni ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse in quanto la Salvatore Matarrese S.p.A. capogruppo dell'omonimo RTI aveva depositato domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dell'articolo 161, comma 6º del r.d. n. 267/1942.

A sua volta la propria memoria di replica l'appellante principale RTI Matarrese:

--ha rilevato che l'originaria mandataria del raggruppamento aggiudicatario e cioè il Consorzio Uniland è stata interessata da ben più gravi procedure concorsuali: la consorziata Intini Angelo, che era stata designata per l'esecuzione dei lavori, in data 20 settembre 2012 aveva depositato presso il Tribunale di Bari domanda di concordato preventivo senza continuità. Inoltre il recesso della mandataria Uniland -- accettato da Anas solamente il 28 settembre 2012 ? sarebbe stato quindi successivo all'avvio della procedura di concordato ed era finalizzato ad eludere una causa di esclusione. Di qui il difetto di interesse dell'aggiudicataria la cui partecipazione sarebbe viziata in modo più ben grave;

--ha confutato nel merito l'eccezione;

--ha riepilogato le argomentazioni di cui al ricorso principale, ed ha concluso chiedendo l'accertamento della nullità del contratto ai sensi dell'articolo 37 comma 10 del d.lgs. n. 163/06 o, in subordine, il risarcimento per equivalente monetario, secondo i criteri di cui alla decisione del Consiglio di Stato, sezione Vª n. 6161 del 3 dicembre 2012. In particolare l'impresa Matarrese a causa della contrazione del lavoro e della mancata aggiudicazione de quo sarebbe stata costretta alla ristrutturazione del debito, mentre nell'ultimo biennio la COEDISAL avrebbe dovuto fare un massiccio ricorso alla cassa integrazione sia ordinaria che in deroga e nel 2014 sarebbe stata costretta a licenziare ben 55 unità lavorative per mancanza di commesse.

Con memoria per la discussione l'Avvocatura:

--ha replicato alle tesi del C.C.C. -- secondo cui il contratto stipulato da Anas non avrebbe potuto essere annullato in sede giurisdizionale ai sensi del richiamato articolo 125 del c.p.a. trattandosi di opera strategica -- in quanto la progettazione dell'opera de qua non sarebbe stata ancora approvata dalla committenza e quindi, non avendo il contratto avuto concreta esecuzione, non sarebbe ancora operante la disposizione di cui all'articolo 125 del c.p.a.;

--non vi sarebbe stata perciò nessuna ragione di perpetuare l'efficacia di un contratto che non ha prodotto alcun effetto a distanza di oltre un anno e mezzo dalla sua sottoscrizione.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

_1.) Nell'ordine logico delle questioni deve essere preliminarmente esaminata l'eccezione di sopravvenuto difetto di interesse sull'appello principale sollevata dal R.T.I. C.C.C. il quale assume che, nelle more, il RTI Matarrese avrebbe perso i requisiti di partecipazione dichiarati in gara, e la capacità di stipulare contratti pubblici ai sensi dell'articolo 38, I comma lettera a) del d.lgs. n. 163/2006 in conseguenza del deposito del 10 febbraio 2014, da parte della capogruppo ?Salvatore Matarrese S.p.A.? della domanda di concordato preventivo con riserva (c.d. "concordato in bianco") ai sensi dell'articolo 161, comma 6º del r.d. n. 267/1942 presso la Cancelleria Fallimentare del Tribunale di Bari. L'apertura di tale procedura concorsuale sarebbe di per sé una condotta "che ben può ritenersi confessoria della consapevolezza del proprio stato di dissesto " (cfr. Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 15 aprile 2010 n. 2155) in quanto consentirebbe all'imprenditore in stato di dissesto "di congelare" temporaneamente (da 30 a 120 giorni) le istanze fallimentari avanzate dai creditori e al fine di rinviare all'esito di una rinegoziazione con la massa dei creditori, la scelta tra la presentazione di un piano di concordato ex articolo 161 L.F. ovvero di un accordo di ristrutturazione aziendale ex articolo 182 bis L.F..

Tale domanda avrebbe ex se determinato un'incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione per la pendenza del procedimento finalizzato alla declaratoria di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo.

L'articolo 38 (nel testo modificato dall'articolo 33, del Dl n. 83/2012) prevede come unica eccezione al suddetto divieto l'eventualità disciplinata dall'articolo 186-bis della legge fallimentare ovvero il cosiddetto "concordato con continuità aziendale".

Nel caso di specie invece la...