Sentenza nº 2302 da Council of State (Italy), 06 Maggio 2014

• Data di Resoluzione: 06 Maggio 2014
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Aldo Scola, Presidente FF

Vito Carella, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Lazio, Roma, sezione I, n. 5769/2012, resa tra le parti e concernente un provvedimento sanzionatorio per abuso di posizione dominante.

sul ricorso r.g.a.n. 8134/2012, proposto dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato ? A.g.c.m., in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Mario Siragusa ed Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

T.n.t. Post Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro e Dario Ruggiero, con domicilio eletto presso lo Studio legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

Coordinamento delle associazioni per la difesa dell'ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori - Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso l'ufficio legale nazionale del Codacons, in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

Altroconsumo - Associazione indipendente di consumatori, n.c.;

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti ed i documenti di causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle rispettive parti appellate;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2014, il Consigliere Bernhard Lageder ed uditi, per le parti, l'avvocato dello Stato Sergio Fiorentino e gli avvocati Angelo Clarizia, Andrea Sandulli, Mario Siragusa, Claudio Tesauro e Gino Giuliano, quest'ultimo per delega dell'avvocato Carlo Rienzi;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

sul ricorso r.g.a.n. 8179/2012, proposto da:

T.n.t. Post Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Tesauro e Dario Ruggiero, con domicilio eletto presso lo Studio legale Bonelli Erede Pappalardo in Roma, via Salaria, 259;

Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Mario Siragusa ed Andrea Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Autorità garante della concorrenza e del mercato ? A.g.c.m., Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, Ministero dello sviluppo economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Coordinamento delle associazioni per la difesa dell'ambiente e dei diritti degli utenti e dei consumatori - Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso l'ufficio legale nazionale del Codacons, in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;

Altroconsumo - Associazione indipendente di consumatori, n.c.;

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento del 14 dicembre 2011, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato ? A.g.c.m. deliberava come segue:

   - accertava che la società Poste Italiane s.p.a. (d'ora in poi: Poste Italiane) aveva posto in essere una condotta di abuso di posizione dominante, contrario all'art. 102, T.f.U.e.;

   - ordinava a Poste Italiane di porre immediatamente fine ai comportamenti accertati e di astenersi in futuro dal porne in essere altri analoghi;

   - irrogava a Poste Italiane la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 39.377.489.

   La strategia anticoncorrenziale contestata a Poste Italiane, da collocare nel periodo temporale 2007 - 2010, sarebbe stata funzionale a mantenere integra la sua posizione dominante nei mercati postali relativi al servizio universale, in particolare con riguardo al servizio di recapito della posta massiva, costituente la principale tipologia di corrispondenza commerciale, gestita dai consolidatori (ossia, dagli operatori che, raggruppando la corrispondenza di più mittenti, avrebbero potuto raggiungere rilevanti soglie di invii, attorno ad un milione ed anche oltre), oppure direttamente inviata dalle società attive nei servizi finanziari (ad. es.: estratti conto bancari) e dalle public utilities (ad es.: bollette).

   La strategia commerciale di Poste Italiane sarebbe, al contempo, stata diretta ad ostacolare lo sviluppo dei mercati liberalizzati relativi alla notificazione attraverso messo notificatore ed al recapito a data ed ora certa, che, a differenza dal servizio di recapito tradizionale, fornisce all'utente la sicurezza e la garanzia circa l'esatta data (e, a seconda della natura del singolo servizio, anche circa l'esatta ora) del recapito della corrispondenza ed è vòlta a soddisfare le esigenze di una particolare clientela, per lo più commerciale, richiedendo di conseguenza una particolare organizzazione della procedura di recapito.

   In particolare, i singoli comportamenti contestati a Poste Italiane, quali manifestazioni di tale strategia commerciale, sarebbero stati così individuati:

   (a) allo scopo di ostacolare il servizio di spedizioni a data ed ora certa, denominato ?Formula Certa?, offerto dalla concorrente T.n.t. Post Italia s.p.a. (d'ora in poi: T.n.t.), Poste Italiane avrebbe:

   (a1) realizzato un'attività intenzionale d'intercettazione della corrispondenza dei concorrenti, tra cui T.n.t.;

   (a2) sfruttato comunque il rinvenimento di tale corrispondenza nella propria rete postale, per conoscere e seguire l'attività di T.n.t. e definire azioni strategiche di recupero della clientela;

   (a3) predisposto una procedura per la restituzione della corrispondenza rintracciata nella rete postale, non affrancata e marcata T.n.t., incentrata sulla comunicazione al mittente, cliente di T.n.t., anziché all'operatore, di tale rinvenimento, sempre nella prospettiva di recupero della clientela;

   (a4) applicato condizioni eccessivamente onerose per la restituzione degli invii non affrancati ai mittenti stessi, chiedendo il pagamento dell'intero prezzo dell'affrancatura non assolta;

   (b) offerto il proprio servizio ?Posta Time?, concorrente con il servizio ?Formula Certa? di T.n.t., a prezzi inferiori ai costi sostenuti, applicati selettivamente alla clientela a rischio concorrenza, nel contempo sfruttando i vantaggi, in termini di minori costi e uso della rete, derivanti dalla propria posizione di operatore dominante integrato nella prestazione dei servizi tradizionali;

   (c) presentato offerte predatorie - ossia, offerte tecniche ed economiche particolarmente convenienti per il committente, finalizzate ad escludere altri concorrenti, la cui presentazione sarebbe stata possibile solo per l'impiego, anche in questo caso, della rete postale integrata - in due distinte gare, segnatamente:

   (c1) per la fornitura del servizio di recapito a data ed ora certa, nonché del servizio di notificazione tramite messo notificatore, in una gara bandita dal Comune di Milano;

   (c2) per la fornitura del servizio di notificazione tramite messo notificatore, in una gara bandita da Equitalia.

2. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, definitivamente pronunciandosi sul ricorso n. 11101/2011, proposto da Poste Italiane avverso tale provvedimento, provvedeva come segue:

   (i) respingeva le censure di natura procedimentale, d'incompetenza dell'A.g.c.m. in favore dell'A.g.com., e di violazione dei princìpi del giusto processo;

   (ii) respingeva il secondo motivo di ricorso ? con cui era stata negata la configurabilità di una posizione dominante nel settore di mercato dei servizi di recapito a data e ora certa in capo a Poste Italiane, invece dominato da T.n.t., titolare di una quota di mercato superiore al 90% ? atteso lo stretto collegamento, di reciproca influenza, esistente tra il mercato della posta massiva dominato da Poste Italiane ed il settore di mercato in esame;

   (iii) accoglieva i motivi di ricorso dal terzo al ventesimo ? con cui era stata negata, sotto molteplici profili, la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi delle addebitate condotte anticoncorrenziali, anche sub specie di assenza della predatorietà e selettività dell'offerta ?Posta Time? ? ritenendo che le condotte anticoncorrenziali contestate sub 1.(a), 1.(b) e 1.(c) non fossero state compiutamente dimostrate dall'Ag.c.m., in particolare rilevando che:

   - sarebbe stata carente di prova la presunta attività intenzionale d'intercettazione della corrispondenza dei concorrenti;

   - quanto alle strategie di recupero della clientela, per un verso, Poste Italiane non avrebbe avuto necessità di consumare degli illeciti per identificare i clienti, i quali avessero cessato di avvalersi dei dei suoi servizi o, comunque, li avessero ridotti, e, per...