Sentenza nº 5442 da Lombardia, Milano, 19 Novembre 2008

• Data di Resoluzione: 19 Novembre 2008
• Emittente: Lombardia - Milano

T.A.R. Lombardia-Milano - Sez. III - Sentenza 19 novembre 2008, n. 5442

N. 5442/08 Reg. Sent.

N. 1955/2000 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA

(Sezione III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1955/2000, proposto dalla P.M.C. S.r.l., in persona del legale rappresentante, dott. Alessandro Porta, rappresentata e difesa dall'avv. Tiziano Ugoccioni e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Milano, via Boccaccio 19

contro

il Comune di Cantù, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Bottinelli ed Armando Cimolino e con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Milano, via Monte Nero 78

nonché contro

Corporate Trade Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Elio Nicolosi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Zamponi, Maria Antonia Poggi e Filippo Carimati e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Milano, via Beccaria 5

per l'annullamento, previa sospensione,

-della determinazione, a firma della Dirigente dell'Area Servizi alla Persona del Comune di Cantù, n. 37 del 6 marzo 2000, avente ad oggetto l'aggiudicazione di gara a trattativa privata per l'acquisto del software applicativo per il Settore Servizi Sociali e per la gestione di attività legate al Progetto "Pegaso", finanziato con fondi regionali ex l. n. 285/1997;

- di tutti gli atti di gara inerenti l'aggiudicazione della predetta fornitura, ed in particolare dei verbali posti in essere dalla relativa Commissione il 21 dicembre 1999 ed il 16 febbraio 2000, nonché della relazione tecnica del Responsabile del C.E.D. del Comune di Cantù datata 9 marzo 2000;

- della determinazione dirigenziale n. 2702 del 17 febbraio 1999, con cui è stata indetta la predetta trattativa privata previa gara ufficiosa, nonché della successiva recante la lex specialis della gara medesima;

- dell'eventuale norma regolamentare interna al Comune di Cantù che riconosce al medesimo Dirigente di Settore, ovvero ad un medesimo funzionario, di indire le procedure concorsuali per l'affidamento delle forniture/servizi, di partecipare, quale Presidente e/o membro di Commissione, allo svolgimento delle stesse, di disporre l'approvazione delle procedure concorsuali in questione, valutandone la legittimità e l'osservanza delle regole stabilite dalla lex specialis;

-di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente

e per la condanna

dell'Amministrazione al risarcimento del danno, ex art. 35 del d.lgs. n. 80/1998

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTA la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cantù e della Corporate Trade Service S.r.l.;

VISTA l'ordinanza n. 1732/2000 del 26 maggio 2000, con cui è stata respinta la domanda incidentale di sospensione;

VISTE le memorie ed i documenti prodotti dalle parti;

VISTI tutti gli atti di causa;

NOMINATO relatore, alla pubblica udienza del 22 maggio 2008, il Referendario dr. Pietro De Berardinis ed udito lo stesso;

UDITO, altresì, i procuratori presenti delle parti costituite, come da verbale;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

La società ricorrente, P.M.C. S.r.l., espone di essere titolare di un software, denominato "SW SERVIZI SOCIALI 2000", concernente la gestione integrata, in ambiente windows, del sistema informativo comunale per il Settore dei Servizi socio-assistenziali.

Detto software, creato ed elaborato nel 1989, soggetto a brevetto ed alla tutela di cui alla l. n. 633/1941, sarebbe un programma unico nel suo genere, premiato nel 1994 dalla Federservizi Associazione Italiana Informatica Medica.

Nel corso del 1999 il Comune di Cantù ha:

- dapprima chiesto informazioni sul sistema ora menzionato;

- poi, partecipato, con la Dirigente dell'Area Servizi Sociali, alla dimostrazione del suddetto software tenutasi in occasione della SMAU 1999 (manifestazione fieristica del settore), acquisendo in tale occasione un'offerta di vendita del citato software per complessive £. 16.000.000 esclusa I.V.A.;

- quindi, dopo altri contatti e dopo che l'offerta era stata riconfermata ed erano state rese ulteriori dimostrazioni del software, inviato una lettera all'esponente di invito a partecipare alla trattativa privata "per l'acquisto di software applicativo per il settore servizi sociali". A siffatta lettera di invito era allegato un capitolato speciale di appalto, ma, a detta della società ricorrente, il Comune non avrebbe mai specificato che la gara riguardava, oltre che la fornitura del citato software applicativo, anche l'affidamento della gestione delle attività legate al "Progetto Pegaso", finanziato con fondi regionali ex l. n. 285/1997.

L'esponente lamenta che il capitolato d'appalto risultava formulato con palese riferimento al contenuto del software di cui più volte l'esponente stessa aveva fornito dimostrazione al Comune, come dimostrerebbe anche l'importo posto a base d'asta (pari proprio a £. 16.000.000 esclusa I.V.A.). L'indizione della gara sarebbe stata già di per sé, quindi, illegittima, per violazione della par condicio e della segretezza delle offerte, essendo, per quanto detto, la stazione appaltante a conoscenza da tempo del contenuto dell'offerta economica e della qualità della progettazione dell'odierna ricorrente.

Nondimeno, la P.M.C. S.r.l formulava un'offerta, diffidando l'Amministrazione dall'esaminare le offerte di altri prodotti redatti in violazione del brevetto di essa offerente e della l. n. 633/1941. Ciò, in quanto vi era il sospetto che circolasse un prodotto frutto di plagio operato sul software della P.M.C. stessa.

Con nota pervenuta alla società esponente il 31 marzo 2000 (anticipata via fax il giorno prima), il Comune di Cantù trasmetteva gli atti della Commissione di gara (verbali del 21 dicembre 1999 e del 16 febbraio 2000), la relazione, redatta dal membro della Commissione responsabile del C.E.D. del Comune, concernente la valutazione della parte tecnica delle offerte, e la determinazione dirigenziale n. 37 del 6 marzo 2000, recante l'aggiudicazione della fornitura alla ditta Corporate Trade Service S.r.l. di Milano.

Da tale documentazione sono emersi svariati profili che, a detta dell'esponente, dimostrerebbero un'illegittima lesione dei suoi interessi riconducibile all'operato dell'Amministrazione.

Tra i vari aspetti, l'esponente sottolinea in particolare che il 16 febbraio 2000 la Commissione ha proceduto alla valutazione della parte tecnica delle offerte, a tal fine rinviando alla relazione redatta dal responsabile del C.E.D.: questa, tuttavia, risulta datata e sottoscritta in data 9 marzo 2000, e sarebbe, pertanto, posteriore allo stesso provvedimento di aggiudicazione. La Commissione avrebbe, dunque, espresso il punteggio sulla parte tecnica riferendosi ad un parere a quel momento inesistente

Avverso gli atti di gara, nonché il conseguente provvedimento di aggiudicazione, è quindi insorta la P.M.C. S.r.l., impugnandoli con il ricorso indicato in epigrafe e chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione.

A supporto del gravame ha dedotto le censure di:

- violazione del corretto procedimento di gara, nonché del principio generale di segretezza delle offerte e della par condicio tra i concorrenti ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto e sviamento, in quanto la P.A. dapprima si sarebbe attivata per conoscere tutti gli aspetti tecnico/applicativi del software proposto dalla ricorrente, nonché il suo prezzo, e poi l'avrebbe invitata a presentare un'offerta nell'ambito di una gara, come se all'Ente locale non fosse già noto il contenuto di detta offerta;

- violazione della l. n. 142/1990 e delle norme generali che regolano i contratti della P.A., nonché violazione del corretto procedimento di approvazione degli atti di gara e dei principi generali di controllo e trasparenza delle determinazioni inerenti i contratti della P.A., giacché una medesima dipendente del Comune (la Dirigente di Area) ha indetto la gara, ha partecipato al suo svolgimento in veste di Presidente della Commissione ed ha approvato l'intero procedimento di gara, disponendo poi la formale aggiudicazione dell'appalto;

- violazione, travisamento, falsa applicazione dell'art. 56 della l. n. 142/1990 nel testo di cui all'art. 14 della l. n. 265/1999 ed eccesso di potere per incompetenza, perché competente all'adozione del provvedimento di aggiudicazione...