Sentenza nº 761 da Consiglio di Stato, 11 Febbraio 2013

Data di Resoluzione:11 Febbraio 2013
Emittente:Consiglio di Stato
 
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Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA ? LECCE, SEZIONE I n. 1339/2011, e del dispositivo di sentenza del T.A.R. PUGLIA ? LECCE, SEZIONE I n. 1109/2011, resi tra le parti, concernenti AFFIDAMENTO LAVORI DI RIQUALIFICAZIONE RISTRUTTURAZIONE ED AMPLIAMENTO- TERMINAL COSTA MORENA

con contestuale ordinanza che sottopone al contraddittorio delle parti questioni rilevate d'ufficio ex art. 73, comma 3, c.p.a.

sul ricorso numero di registro generale 5312 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Cogit - Costruzioni Generali Italiane ? s.p.a. in proprio e quale mandataria dell'a.t.i. con Carparelli Costruzioni s.r.l., Convertino s.r.l. Srb Costruzioni s.r.l., rappresentatee difesedall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

Autorit? Portuale di Brindisi, rappresentata difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Consorzio Veneto Cooperativo-Coveco Coop s.p.a., Igeco Costruzioni s.p.a., rappresentate e difese dall'avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, 24;

Dec s.p.a.;

Tecno-Sud Costruzioni s.r.l.;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Autorit? Portuale di Brindisi e del Consorzio Veneto Cooperativo-Coveco Coop s.p.a. e di Igeco Costruzioni s.p.a.;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l'avvocato Pellegrino, l'avvocato dello Stato Dettori e l'avvocato De Giorgi;

FATTO E DIRITTO

  1. L'Autorit? portuale di Brindisi, con bando 2010/S 118-178439 pubblicato in GUCE 19 giugno 2010 ha indetto una gara con procedura aperta avente ad oggetto l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei ?lavori di riqualificazione del terminal di Costa Morena ? ristrutturazione ed ampliamento? da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente pi? vantaggiosa.

    Con decreto del presidente dell'Autorit? portuale 10 febbraio 2011 la gara ? stata aggiudicata in via definitiva all'a.t.i. Consorzio Veneto Cooperativo (COVECO) s.c.p.a. ? IGECO Costruzioni s.r.l. (d'ora innanzi a.t.i. COVECO).

    L'aggiudicataria ha conseguito punti 80,90.

    Al secondo posto si ? classificata l'a.t.i. DEC ? Tecnosud Costruzioni s.r.l. (d'ora innanzi a.t.i. DEC) con punti 78.68.

    Al terzo posto si ? classificata l'a.t.i. COGIT con punti 63,35.

    La commissione di gara aveva rilevato non esservi offerte anomale ai sensi dell'art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 (codice appalti), ossia offerte soggette a verifica obbligatoria di anomalia.

    Il responsabile unico del procedimento (d'ora innanzi r.u.p.), secondo quanto risulta dalla relazione finale del 9 febbraio 2011, in dichiarato esercizio dei poteri di cui all'art. 11, commi 5 e 12, codice appalti, ha avviato, ai sensi dell'art. 86, comma 3, codice appalti (verifica facoltativa dell'anomalia delle offerte) una verifica sulle ?offerte tempi? e sulle ?offerte economiche? in relazione alla prima e alla seconda classificata.

    In particolare, l'a.t.i. COVECO, aggiudicataria, ha conseguito il massimo punteggio (pari a 25) per l'offerta ?tempi?, in quanto ha offerto di redigere il progetto esecutivo in 5 giorni, con una riduzione pari al 91% rispetto al tempo stimato posto a base di gara (60 giorni), e ha offerto di eseguire i lavori in 150 giorni, con una riduzione pari al 70% rispetto al tempo stimato posto a base di gara (550 giorni).

    A sua volta l'a.t.i. DEC, seconda classificata, ha offerto il massimo ribasso sul prezzo, pari al 26,719%, conseguendo cos? per l'offerta economica il massimo punteggio pari a 15.

    Dalla verifica condotta dal r.u.p. ? risultato quanto segue:

    - quanto all'offerta economica:

    - - l'a.t.i. COVECO prima classificata ha offerto un ribasso sul prezzo pari al 15,20%, inferiore alla media dei ribassi (pari al 17,783%);

    - - l'a.t.i. DEC seconda classificata ha offerto un ribasso sul prezzo pari al 26,719%, che ? stato il massimo ribasso in gara;

    - quanto all'offerta tempi:

    - - l'a.t.i. DEC ha offerto riduzioni temporali per la progettazione del 50% e per l'esecuzione dei lavori del 35,54% in linea con la media generale attestata rispettivamente al 47,06% per la progettazione e al 41,41% per la realizzazione dell'opera;

    - - l'a.t.i. COVECO prima classificata ha offerto sia per la progettazione esecutiva che per l'esecuzione le riduzioni temporali sopra riportate, entrambe di gran lunga superiori alla media generale.

    Il r.u.p. con nota 14 gennaio 2011 n. 415 ha chiesto chiarimenti alla prima classificata e acquisitili (nota COVECO 20 gennaio 2011) ha ritenuto congrui i tempi, confermando cos? le risultanze di gara.

  2. L'a.t.i. terza classificata ha proposto ricorso al Tar Puglia ? Lecce contro l'atto di aggiudicazione definitiva e contro gli atti di gara, e segnatamente contro il giudizio di non anomalia reso nei confronti della prima classificata.

    2.1. Ha lamentato:

    1) la illegittimit? della condotta omissiva della commissione di gara, che avrebbe dovuto attivare la verifica di anomalia ai sensi dell'art. 86, comma 3, codice appalti;

    2) la incompetenza del r.u.p. a condurre la verifica di anomalia, che avrebbe dovuto essere condotta dalla apposita commissione o a tutto concedere dalla commissione di gara;

    3) l'illegittimit? del giudizio di non anomalia nei confronti della prima classificata, in particolare il r.u.p. non avrebbe potuto prescindere dall'esame dell'offerta tecnica, e dai modesti punteggi attribuiti dalla commissione di gara all'a.t.i. aggiudicataria per il gruppo di progettazione (punti 2,55/10) e per l'organizzazione dell'impresa (punti 6.56/10); incoerente sarebbe pertanto il giudizio di non anomalia dei tempi di progettazione ed esecuzione, avuto riguardo alla modestia del gruppo di progettazione e dell'organizzazione dell'impresa; parimenti sarebbero incongrue le giustificazioni fornite quanto ai tempi di esecuzione;

    4) l'anomalia sia dell'offerta prima classificata sia dell'offerta seconda classificata; quanto all'offerta della prima classificata, per incongruit? dei tempi offerti, quanto all'offerta della seconda classificata, per aver indicato costi della manodopera desunti da tabelle non ufficiali (aggiornate al gennaio 2009) e inferiori ai minimi inderogabili, e per aver indicato prezzi per le lavorazioni desunti da prezziari non pi? attuali e comunque riferiti a preventivi ormai scaduti da tempo; in particolare l'a.t.i. DEC avrebbe offerto i seguenti costi:

    - operaio specializzato 28,99 euro/ora;

    - operaio qualificato 27,07 euro/ora;

    - operaio comune 24,44 euro/ora.

    Invece, i prezzi previsti dalla Commissione regionale prezzi del provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Puglia e la Basilicata, per la provincia di Brindisi (luogo di esecuzione dei lavori) relativi al periodo dell'offerta (agosto 2010), sarebbero i seguenti:

    - operaio specializzato 29,24 euro/ora;

    - operaio qualificato 27,20 euro/ora;

    - operaio comune 24,56 euro/ora.

    Inoltre dall'analisi dei prezzi si evincerebbe che l'a.t.i. DEC quali nuovi prezzi (NPV.043, NPV.044, NPV.045) inserirebbe costi della manodopera ulteriormente inferiori e in particolare:

    - operaio specializzato 23,10 euro/ora;

    - operaio qualificato 22,10 euro/ora;

    - operaio comune 19,93 euro/ora.

    L'incidenza media del costo della manodopera sull'appalto sarebbe stimabile tra una percentuale minima del 30% e massima del 40% sicch?, - considerato che l'importo a base d'asta era di euro 9.640.802,51 e che l'importo offerto dall'a.t.i. DEC ? di euro 7.064.876,49 il cui 30% equivale a 2.119,462,95 - , sarebbe evidente che il ribasso offerto si fonda sull'illegittimo utilizzo di prezziari non aggiornati.

    Inoltre anche per i prezzi delle lavorazioni l'a.t.i. DEC avrebbe utilizzato il prezziario dell'associazione regionale ingegneri e architetti di Puglia (ARIAP) aggiornato al secondo semestre 2009, invece che il prezziario ufficiale aggiornato periodicamente dalla Regione Puglia.

    Infine, l'a.t.i. DEC avrebbe esibito in gara preventivi risalenti al 2008-2009, inizi del 2010, e quindi inattuali al momento della gara.

    5) in via subordinata la violazione, da parte della commissione di gara, del principio di trasparenza, in quanto la commissione non avrebbe dato atto a verbale delle modalit? di conservazione delle buste Ce D contenenti le offerte tempo e le offerte economiche; il che sarebbe accaduto dopo che le offerte tecniche erano state conosciute e valutate, conseguendo punteggi analoghi, laddove lo scarto che ha consentito il conseguimento della prima e seconda posizione sarebbe dovuto proprio alle offerte tecniche ed economiche, delle quali per? non si avrebbe contezza della corretta conservazione.

    Inoltre l'offerta tempo e l'offerta tecnica ed economica dell'a.t.i. COVECO sarebbe priva della data di sottoscrizione, e in un secondo momento sarebbero emerse copie con la data di sottoscrizione, e ci? sarebbe indizio della manomissione dei plichi.

    6) Con il ricorso di primo grado ? stato inoltre chiesto il risarcimento del danno, in primis in forma specifica, in subordine per equivalente.

  3. Con successivi motivi aggiunti in primo grado l'a.t.i. COGIT terza classificata ha impugnato il silenzio ? rigetto dell'Autorit? portuale sull'istanza di autotutela e preavviso di ricorso presentati dalla stessa COGIT in data 10 marzo 2011, pervenuta all'Autorit? portuale in data 16 marzo 2011.

    Contro tale atto sono stati dedotti, quali vizi di illegittimit? propri e derivati, gli stessi motivi articolati...

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