Sentenza nº 978 da Council of State (Italy), 18 Febbraio 2013

• Data di Resoluzione: 18 Febbraio 2013
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia ? Milano - Sezione I, n. 1837 del 28 giugno 2012.

sul ricorso numero di registro generale 6287 del 2012, proposto dalla società Qui! Group S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Anastasio Pugliese, Luigi Cocchi e Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Giacomo Porro n. 26;

Regione Lombardia, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piera Pujatti e Sabrina Gallonetto, con domicilio eletto presso l'avvocato Emanuela Quici, studio Molè e Associati, in Roma, via Nicolò Porpora n. 6;

Edenred Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Foro Traiano n.1/A;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della regione Lombardia e di Edenred Italia S.r.l.;

Viste le memorie difensive depositate dall'appellante (in data 25 gennaio e 1 febbraio 2013), dall'amministrazione (in data 21 settembre 2012, 25 gennaio 2013 e 1 febbraio 2013) nonché dalla società Edenred Italia S.r.l. (in data 22 settembre 2012, 26 gennaio e 1 febbraio 2013);

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Quaglia, Molè su delega dell'avvocato Pujatti e Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L'oggetto del presente giudizio è costituito dagli atti della gara di appalto per l'affidamento del servizio di realizzazione, erogazione, monitoraggio e rendicontazione dei titoli di assegnazione della "dote scuola"per gli anni scolastici 2011/2012 e 2012/2013 ? da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - indetta dalla regione Lombardia con bando spedito per la pubblicazione in data 1 marzo 2011.

   1.1. La gara è stata aggiudicata in via definitiva alla Edenred Italia S.r.l. (in prosieguo Edenred) che ha conseguito complessivi punti 79,38 di cui 24,38 per l'offerta economica e 55 per l'offerta tecnica; al secondo posto si è classificata la società Qui! Group S.p.a. (in prosieguo ditta Qui) che ha totalizzato complessivi punti 70, di cui 30 per l'offerta economica e 40 per l'offerta tecnica (cfr. decreto n. 5437 del 16 giugno 2011 e relativi verbali).

   Il contratto è stato stipulato in data 8 settembre 2011.

   1.2. La legge di gara (bando e disciplinare) e tutti gli atti successivi (inclusi i verbali della Commissione incaricata della valutazione delle offerte), sono stati impugnati dalla ditta Qui, in via principale e derivata, mediante proposizione davanti al T.a.r. per la Lombardia di ricorso principale e atto di motivi aggiunti (quest'ultimo notificato esclusivamente allo scopo di estendere l'impugnativa al contratto intervenuto nelle more del giudizio ed in relazione al quale è stata chiesta declaratoria di inefficacia ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, 122 e 124 c.p.a.).

2. L'impugnata sentenza - T.a.r. per la Lombardia ? Milano - Sezione I, n. 1837 del 28 giugno 2012 -:

   1. ha respinto l'eccezione di tardività del ricorso (pagina 11, tale capo non è stato impugnato dalle intimate con appello incidentale ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

   2. ha ritenuto sussistente la legittimazione e l'interesse ad agire della società Qui (pagine 11 ? 12, anche tale capo non è stato impugnato);

   3. ha respinto l'eccezione di inammissibilità del ricorso per omesso superamento della prova di resistenza (pagina 23, anche tale capo non è stato impugnato);

   4. dopo aver diffusamente analizzato la complessità e la peculiarità delle prestazioni caratterizzanti il servizio messo a gara, ha respinto il secondo complesso motivo di ricorso a mezzo del quale sono stati contestati i criteri che la legge di gara ha utilizzato per individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa (pagine 12 ? 23) e conseguentemente ha respinto anche il terzo motivo, incentrato sulla invalidità derivata dei verbali della commissione giudicatrice e della graduatoria finale (pagina 23);

   5. ha respinto con dovizia di argomenti il quarto motivo facendo anche applicazione - in relazione alla censura imperniata sull'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata - dell'art. 12, d.l. n. 52 del 2012 convertito con modificazioni dalla l. n. 94 del 2012;

   6. ha respinto il quinto motivo, incentrato sulla invalidità derivata del provvedimento di aggiudicazione e sull'inefficacia del contratto, nonché la domanda di risarcimento del danno (pagina 26);

   7. ha condannato la società Qui alla refusione delle spese di lite.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la ditta Qui ha interposto appello, reiterando criticamente tutti i motivi sollevati nel ricorso di primo grado e sviluppando, altresì, nuove censure.

4. Si sono costituiti per resistere la regione Lombardia e la ditta Edenred, deducendo l'inammissibilità e l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Previo scambio fra le parti di numerose e lunghe memorie difensive e note di replica, la causa è passata in decisione all'udienza pubblica del 12 febbraio 2013.

6. L'appello è infondato e deve essere respinto.

7. Preliminarmente il collegio rileva che:

   1. può prescindersi dall'esame dell'eccezione di improcedibilità dell'appello sollevata dalla difesa regionale (pagina 2 della memoria depositata il 25 gennaio 2013) in quanto il ricorso deve essere respinto;

   2. non sono esaminabili le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti intimate in primo grado, respinte dall'impugnata sentenza e riproposte con semplice memoria;

   3. essendo riemerso l'intero thema decidendum del giudizio di primo grado, per ragioni di comodità espositiva, prende in esame direttamente i motivi a sostegno del ricorso principale in primo grado, non potendosi del resto tener conto dei profili nuovi sollevati in appello in spregio al divieto dei nova sancito dall'art. 104, co.1, c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co.1, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.).

8. Con il primo complesso motivo dell'originario ricorso articolato davanti al T.a.r. (rubricato sub n. 2, pagine 10 ? 31), reiterato con l'aggiunta di profili nuovi nel primo e nel secondo motivo di appello (pagine 4 ? 22), la ditta Qui ha contestato la legge di gara (in particolare artt. IV.2.1 del bando e 7 del disciplinare) nella parte in cui, nella predisposizione dei criteri per selezionare l'offerta economicamente più vantaggiosa:

   1. non ha rispettato i principi del Trattato istitutivo dell'UE (quali risultanti anche dal Libro Verde sulla modernizzazione della politica dell'UE in materia di appalti pubblici (COM 2011/15), dalle delibere dell'Autorità di vigilanza di settore, nonché dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato), nonché il 2° e 46° considerando della direttiva 2004/18/CE, in relazione all'obbiettivo della massima concorrenza fra le imprese, della trasparenza, non discriminatorietà e parità di trattamento fra i concorrenti;

   2. non ha considerato adeguatamente...