Sentenza nº 87 da Lombardia, Brescia, 18 Gennaio 2007

• Data di Resoluzione: 18 Gennaio 2007
• Emittente: Lombardia - Brescia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA LOMBARDIA

SEZIONE STACCATA DI BRESCIA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n°231/2006 proposto da:

AUTOSTRADE CENTROPADANE S.p.a.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.T.I. con le mandanti Coopsette s.c. a r.l., Profacta S.p.a., Paver Costruzioni S.p.a., Industria Cementi Giovanni Rossi S.p.a., Ingegneria Biomedica Santa Lucia S.p.a., ASM Brescia S.p.a., Azienda Energetica Municipale S.p.a., Infracom Italia S.p.a., Technital S.p.a., e Consorzio Servizi Infrastrutture Piacenza,

rappresentata e difesa dagli avv. ti Giovanni Pellegrino, Claudio Guccione, Gianfranco Fontana, Gianluigi Pellegrino ed Ernesto Stajano, con domicilio eletto in Brescia, via Diaz 28, presso lo studio dell'avv. Fontana;

contro

INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.p.a.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

rappresentata e difesa dagli avv. ti Marcello Clarich, Nico Moravia, Franco Campomori e e Fiorenzo Bertuzzi, con domicilio eletto in

Brescia, via Diaz 9, presso lo studio dell'avv. Bertuzzi;

REGIONE LOMBARDIA

nella persona del Presidente pro tempore;

rappresentata e difesa dagli avv. ti Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto in Brescia, via Gramsci 28, presso lo studio

dell'avv. Donatella Mento;

e nei confronti di:

CINTRA- CONCESIONES DE INFRASTRUCITRURAS DE TRANSPORTE S.A.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.T.I. costituenda con la mandante Merloni Finanziaria S.p.a.;

MERLONI FINANZIARIA S.p.a.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

rappresentate e difese dagli avv. ti Ezio Antonini, Antonio Lirosi, Giuseppe Velluto e Ciso Gitti, con domicilio eletto in Brescia, piazza della Loggia 5, presso lo studio dell'avv. Gitti;

IMPRESA PIZZAROTTI E C° S.p.a.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.T.I. costituenda con le mandanti Eiffage S.a. e Sanef S.a.;

EIFFAGE S.A.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

SANEF S.A.

nella persona del legale rappresentante pro tempore;

non costituitesi in giudizio;

per

(ricorso principale, proposto da Autostrade Centropadane contro Infrastrutture Lombarde e Regione Lombardia e nei confronti di Cintra, Merloni, Pizzarotti, Eiffage e Sanef)

l'annullamento, previa sospensione,

della nota 13 dicembre 2005 n° UTE 05/549 F702-05-a-2-2-19 AR/bb, con la quale Infrastrutture Lombarde ha comunicato l'aggiudicazione della concessione per la progettazione definitiva con studio di impatto ambientale, per la progettazione esecutiva, per la costruzione e per la gestione, dell'autostrada regionale "Integrazione del sistema transpadano - Direttrice Cremona Mantova" per il tratto Cremona- Mantova sud, in favore di una costituenda A.T.I. fra Cintra e Merloni Finanziaria;

di ogni atto connesso o di approvazione assunto dalla Regione Lombardia ovvero dalla Infrastrutture Lombarde;

degli atti presupposti, e in particolare delle determinazioni assunte dalla Infrastrutture Lombarde e dalla Regione Lombardia e dei verbali di gara con cui sono state ammesse a concorrere, e comunque non escluse, la suddetta costituenda A.T.I. Cintra e la costituenda A.T.I. fra la Pizzarotti, la Eiffage e la Sanef, nonché è stata disposta la suddetta aggiudicazione;

di ogni ulteriore atto connesso ovvero consequenziale, e in particolare della aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta;

nonché per la condanna

della p.a. resistente al risarcimento dei danni;

e inoltre per

(ricorso incidentale, proposto da Cintra e Merloni contro Autostrade Centropadane e nei confronti di Infrastrutture Lombarde, Regione Lombardia e Pizzarotti)

l'annullamento, previa sospensione,

di tutti i verbali della commissione giudicatrice relativi alla fase della procedura negoziata, e in particolare dei verbali del 29 novembre 2005, nella parte in cui hanno affermato la regolarità e completezza della documentazione presentata dall'A.T.I. Centropadane, ammettendola alla procedura negoziata in questione;

della lettera 9 settembre 2005 prot. D.G. 05/594, con la quale Infrastrutture Lombarde ha risposto alla richiesta di chiarimenti formulata da Autostrade Centropadane con lettera 7 settembre 2005 prot. n°8070;

della lettera 9 novembre 2005 prot. UTE 05/319;

dell'art. 8 lettera r) del bando di gara, nella parte in cui la richiesta di produzione del certificato del casellario giudiziale viene estesa anche ai procuratori muniti di potere di rappresentanza;

di ogni atto connesso, presupposto o conseguente;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione resistente;

visti gli atti e documenti tutti di causa;

udito il relatore Ref. Francesco Gambato Spisani alla pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2006;

uditi, altresì, i difensori delle parti;

ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con propria delibera 19 luglio 2002 n°VII/9865, la Giunta regionale lombarda ha, fra l'altro, individuato come autostrada regionale di prossima necessaria realizzazione la "integrazione del sistema transpadano", che per quanto qui interessa comprende il tracciato Cremona-Mantova, e a livello europeo viene a costituire uno dei tratti del cosiddetto "corridoio n°5" ovvero "del 45° parallelo", ovvero di una direttrice stradale e ferroviaria che dovrebbe assicurare il celere percorso da Barcellona a Kiev (v. per tutto ciò il doc. 2 ricorrente, copia della delibera citata, da cui le citazioni; il riferimento al corridoio n°5, in particolare, è nelle premesse).

Ai sensi dell'art. 10 bis della l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9, la stessa Giunta ha poi deliberato di affidare ad una società propria controllata, la Infrastrutture Lombarde S.p.a. [d'ora in poi, "IL"], le funzioni di affidamento della relativa concessione di costruzione e gestione (il fatto è incontroverso in causa), con successiva delibera 13 dicembre 2002 n°VII/11577 la Giunta ha infine riconosciuto "che il progetto preliminare di autostrada regionale Cremona-Mantova presentato da Autostrade Centropadane S.p.a. [d'ora in poi, "Centropadane"] in data 28 ottobre 2002 è coerente con gli intendimenti programmatici espressi dalla Regione" con la delibera di cui al § che precede; di conseguenza, ha consentito a Centropadane di acquistare la qualità di promotore per realizzare l'opera con il sistema della cd. finanza di progetto o project financing [d'ora in poi, "FP"], dando avvio alla relativa procedura (doc. 2 bis ricorrente, copia della delibera 13 dicembre 2002 cit.).

Com'è noto, la FP è in generale un concetto proveniente dall'economia aziendale, ove è definito come operazione la quale finanzia una particolare unità economica, che consente al finanziatore, sin dall'inizio, di fare affidamento su un certo flusso di cassa e su un certo livello di utili ipotizzati sufficienti a consentire il rimborso del prestito concesso per realizzarla. In altri termini, volendo realizzare un progetto, di solito di impegno assai rilevante, che trascende le capacità del singolo operatore, e comunque del patrimonio di chi vi partecipa, si realizza un'apposita struttura per procedere: la struttura stessa realizzerà il progetto in questione, ne introiterà i flussi di cassa e potrà con gli stessi sia remunerare l'imprenditore sia restituire i finanziamenti ottenuti. Nulla impedisce poi che la FP venga applicata come tale alla realizzazione di opere pubbliche, e a tal fine il legislatore vi ha dedicato una disciplina apposita, prevista a livello nazionale dapprima negli artt. 37 bis e ss. della l. 11 febbraio 1994 n°109, ed ora sostituita dagli artt. 152-160 del d.lgs. 12 aprile 2006 n°163. Nel caso di specie, in cui si controverte di una autostrada di rilevanza regionale, le norme applicabili sono invece quelle della già citata l.r. Lombardia 4 maggio 2001 n°9 e del relativo regolamento di attuazione 8 luglio 2002 n°4.

In termini soltanto descrittivi, la procedura di FP applicata ad un'opera pubblica come quella di cui si ragiona comprende tre distinti momenti: in un primo tempo, l'amministrazione individua il soggetto cd. promotore, ovvero colui il quale, presentando un compiuto progetto ed una correlativa offerta, si dice disponibile a realizzare in proprio l'opera; in un secondo tempo, attraverso una gara, l'amministrazione seleziona alcuni altri operatori i quali offrono identica disponibilità; da ultimo, attraverso una procedura negoziata, mette a confronto il promotore con altri soggetti selezionati, invitandoli a migliorare le rispettive offerte, per poi scegliere all'esito.

Nel caso di specie, il primo momento della procedura ha avuto luogo con la già citata delibera della Giunta 13 dicembre 2002 n°VII/11577, la quale, come si è detto, ha individuato come promotore la Centropadane.

Il secondo momento si è invece aperto con il bando con il quale IL ha indetto gara "per l'affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva e del relativo studio di impatto ambientale, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione dell'autostrada regionale 'Integrazione del sistema transpadano - Direttrice Cremona-Mantova per il tratto Cremona-Mantova sud'", con il sistema della "procedura negoziata, ai sensi della direttiva comunitaria 93/37/CEE...con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa" (cfr. doc. 3 ricorrente, copia bando, p. 1).

Il bando citato contiene un art. 8, concernente i requisiti cd. di prequalifica, ovvero richiesti per essere ammessi a presentare un'offerta da selezionare ai fini della successiva competizione con il promotore, articolo che è di rilievo per la presente causa, e va quindi riportato per intero:

"8) Condizioni minime di carattere economico e tecnico. I candidati, siano essi singoli o raggruppati, dovranno allegare alla domanda...