Sentenza nº 9577 da Council of State (Italy), 29 Dicembre 2010

• Data di Resoluzione: 29 Dicembre 2010
• Emittente: Council of State (Italy)

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

entrambi per la riforma

della sentenza del T.a.r. Puglia ? Bari, sezione I, n. 268/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO MANUTENZIONE DEGLI IMPIANTI DEGLI AEROPORTI PUGLIESI

sui ricorsi:

1) n. 1795 del 2010, proposto da Cofely Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani, in Roma, V. Bocca di Leone, n. 78;

Siram s.p.a. in proprio e quale mandataria di ati con Intini Source s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Notarnicola e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini, in Roma, largo Messico, n. 7;

Aeroporti di Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Loredana Papa e Emilio Toma, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, n. 2;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio come da epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Sticchi Damiani, Notarnicola, Tedeschini e Toma;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

2) n. 2033 del 2010, proposto da Aeroporti di Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Loredana Papa e Emilio Toma, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, n. 2;

Siram s.p.a. in proprio e quale mandataria di a.t.i. con Intini Source s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Notarnicola e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Federico Tedeschini, in Roma, largo Messico, n. 7;

Cofely Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

FATTO e DIRITTO

1. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, perché proposti contro la medesima sentenza.

2. Con bando inviato alla G.U.U.E. il 15 luglio 2008 e pubblicato sulla G.U.R.I. il 21 luglio 2008, Aeroporti di Puglia s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti, infrastrutture ed edifici degli aeroporti pugliesi (Bari, Brindisi, Foggia e Grottaglie), di importo a base di gara pari ad euro 5.198.646, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

   Prima classificata ed aggiudicataria è risultata la Cofatech Servizi s.p.a., che ha conseguito il punteggio totale di 84 punti; le società Siram e s.p.a. e Intini Source s.p.a. (già Intini Multiservizi tecnologici s.p.a.), riunite in a.t.i. costituenda, sono risultate seconde classificate con il punteggio di 82,402 punti.

3. Con il ricorso di primo grado le società della costituenda a.t.i. hanno impugnato l'aggiudicazione e tutti gli atti di gara, affidandosi a sette motivi di ricorso.

   L'aggiudicataria Cofathec Servizi s.p.a., nel giudizio di primo grado ha ricorso incidentale teso a dimostrare l'illegittima ammissione alla gara dell'a.t.i. ricorrente.

4. Il Tribunale amministrativo adito, con la sentenza in epigrafe:

   1) ha esaminato per primo il ricorso incidentale e lo ha respinto;

   2) ha accolto il primo, il quinto e il sesto motivo del ricorso di primo grado e per l'effetto ha annullato tutti gli atti di gara;

   3) ha respinto, il secondo, terzo, quarto e settimo motivo del ricorso di primo grado;

   4) per l'effetto ha ritenuto di annullare non la sola aggiudicazione in favore di Cofely Italia s.p.a., ma l'intera fase di valutazione delle offerte;

   5) ha condannato la stazione appaltante e l'aggiudicataria al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 5.000 ciascuna.

5. Hanno proposto separati appelli principali Aeroporti di Puglia s.p.a. e Cofely Italia s.p.a. (già Cofathec Servizi s.p.a.).

   Aeroporti di Puglia s.p.a. si limita a contestare i capi di sentenza che hanno accolto il ricorso principale di Siram s.p.a. e Intini Source s.p.a.

   Cofely Italia s.p.a. oltre a contestare i capi di sentenza che hanno accolto il ricorso principale di Siram s.p.a. e Intini Source s.p.a., contesta anche quelli che hanno respinto il suo ricorso incidentale.

   In relazione ad entrambi gli appelli principali hanno proposto appello incidentale autonomo Siram s.p.a. e Intini Source s.p.a. con cui contestano alcuni dei capi di sentenza rispetto ai quali sono soccombenti, e segnatamente la portata dell'annullamento disposto dal Tar, esteso a tutta la fase di valutazione delle offerte anziché, come chiesto dall'a.t.i., alla sola aggiudicazione in favore di Cofely Italia s.p.a.

6. Nell'ordine logico delle questioni occorre muovere dall'esame dell'appello di Cofely Italia s.p.a., nella parte in cui contesta il rigetto del proprio ricorso incidentale di primo grado.

   Non può essere invece condiviso l'assunto dell'a.t.i. appellata, secondo cui andrebbero esaminate prima le censure da essa sollevate con il ricorso di primo grado, e, per l'effetto, il proprio appello incidentale e gli appelli principali nella parte in cui contestano i capi di sentenza che hanno accolto il ricorso principale di primo grado.

   L'assunto dell'appellante incidentale si fonda sulla tesi secondo cui nel rapporto tra ricorso principale e incidentale andrebbe esaminato per primo quello che mira all'annullamento integrale degli atti di gara piuttosto che quello che mira all'annullamento di singoli atti, ovvero quello che mira all'annullamento di atti di gara che si pongono nella fase iniziale del procedimento piuttosto che in quella finale.

   Nel caso di specie, il ricorso incidentale di primo grado mira a conseguire l'esclusione dell'a.t.i. odierna appellata per mancata dimostrazione di requisiti generali e speciali, e dunque mira ad incidere sulla fase di ammissione dei concorrenti. Invece il ricorso principale di primo grado mira a conseguire l'esclusione dell'aggiudicataria per vizi afferenti all'offerta tecnica, e dunque mira ad ottenere la caducazione di atti (la valutazione delle offerte da parte della commissione di gara) che nella sequenza procedimentale si collocano dopo la fase di ammissione dei concorrenti.

   Posto dunque che nella sequenza di gara la fase di ammissione dei concorrenti precede la fase di ammissione e valutazione delle offerte, nell'ordine di esame di ricorso principale e incidentale occorre dare la precedenza al ricorso che attacca la fase di ammissione dei concorrenti.

   Nel caso di specie, va perciò data la precedenza all'esame del ricorso incidentale di primo grado e, per l'effetto, all'appello principale di Cofely Italia nella parte in cui attacca i capi di sentenza che hanno respinto il ricorso incidentale di primo grado.

7. Con il primo motivo dell'appello di Cofely Italia s.p.a. viene riproposto il primo motivo del ricorso incidentale di primo grado.

   7.1. Con tale motivo si deduceva violazione dell'art. III.2.1 del bando di gara e del punto III ? § A del disciplinare di gara, violazione dell'art. 73, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: l'a.t.i. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto la mandante e la mandataria hanno presentato due domande distinte, ciascuna firmata dal legale rappresentante di una sola di esse, e inoltre solo la mandataria ha reso la dichiarazione relativa al subappalto.

   7.2. Il Tribunale amministrativo ha respinto la censura, osservando che era sufficiente che ciascuna impresa sottoscrivesse la domanda di partecipazione, e che trattandosi di a.t.i. orizzontale sarebbe stato possibile rendere diverse dichiarazioni ai fini del subappalto.

   7.3. Parte appellante critica tale capo di sentenza osservando che il bando e il disciplinare prevedevano la sottoscrizione della domanda di partecipazione a pena di esclusione, e che le prescrizioni di gara andrebbero intese nel senso che era necessaria la sottoscrizione congiunta della stessa domanda di partecipazione.

   Parte appellante lamenta inoltre che le due domande di partecipazione contenevano contrastanti dichiarazioni relativamente al subappalto.

   7.4. Il primo motivo di appello è infondato.

   In base al punto III.2.1) del bando di gara e al punto III.A.1) del disciplinare di gara, la domanda di partecipazione alla gara, in caso di a.t.i. ?dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante di ciascuna impresa associata?.

   La prescrizione del bando va intesa nel senso della necessità di sottoscrizione da parte di tutte le imprese associate, e non anche nel senso che la sottoscrizione deve essere apposta sul medesimo modulo, ben potendosi ammettere che siano presentate domande di partecipazione formalmente distinte, una per ciascuna impresa associata, purché in ciascuna domanda siano indicate le altre imprese costituenti il raggruppamento.

   Nella specie, poi, la presentazione di due separate domande di partecipazione si giustifica ove si consideri che si trattava di a.t.i. costituenda, e non di a.t.i. già costituita.

   Quanto alla questione della dichiarazione relativa al subappalto, fatta solo dalla mandataria Siram e non anche dalla mandante ITM, giova ricordare che secondo la giurisprudenza:

   a) i vizi delle dichiarazioni relative al subappalto non determinano esclusione dalla gara, ma semmai impossibilità di ricorrere al subappalto (Cons. St., IV, 6 giugno 2008, n. 2683);

   b) in caso di raggruppamento temporaneo, la legittimazione alla stipula dei contratti di subappalto spetta solo alla capogruppo/mandataria (Cons. St., V, 21 novembre 2007, n. 5906).

   Se compete solo alla mandataria stipulare i contratti di subappalto, a monte può ritenersi sufficiente che in sede di gara la dichiarazione relativa al subappalto sia fatta solo dalla mandataria.

   In ogni caso, l'eventuale vizio della dichiarazione relativa al subappalto al più determinerebbe l'impossibilità del suo...