Il punto di vista dell'avvocato: Sentenza non definitiva di separazione e rapporti tra separazione e divorzio. Un'ipotesi di continenza di cause

• Autore: Gianfranco Dosi
• Occupazione dell'autore: Presidente dell'Osservatorio sul diritto di famiglia
• Pagine: 111-123

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@1. Premessa

La possibilità di pronunciare nel processo di separazione una sentenza non definitiva di separazione, anche in presenza di una domanda di addebito, è stata controversa in passato in giurisprudenza fino alle decisioni delle Sezioni Unite che - dopo un braccio di ferro tra la giurisprudenza di merito e la prima sezione della Cassazione (disponibile ad ammetterla solo ove non vi fosse stata domanda di addebito: Cass. 13312/99¹) - l'avevano ammesso sul presupposto che domanda di separazione e domanda di addebito sono due domande diverse sulle quali non vi sono ostacoli di principio a decidere in momenti differenti (Cass. Sez. Unite 15248/2001² e 15279/2001³). Page 112

L'estensione al processo di separazione dell'art. 4 comma 9 della legge sul divorzio era, allora, resa possibile da un'interpretazione intelligente dell'art. 23 della legge 6 marzo 1987, n. 74 che estende ai giudizi di separazione il contenuto nell'art. 4 della legge sul divorzio o, quanto meno, sulla base dell'art. 277 c.p.c. (Cass. Sez. Unite 15248/2001 citata).

La questione è stata ora risolta, fortunatamente, dalla legge 28 dicembre 2005, n. 263 il cui articolo 4 ha inserito due ultimi periodi all'art. 709-bis del codice di procedura civile. In base a questa aggiunta è ora espressamente indicato che "nel caso in cui il processo debba continuare per la richiesta di addebito, per l'affidamento dei figli o per le questioni economiche, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa alla separazione. Avverso tale sentenza è ammesso soltanto appello immediato che è deciso in camera di consiglio".

È possibile indicare alcuni principi nel dibattito su questo tema. Il primo è che l'espressione "Il tribunale emette sentenza non definitiva..." sta a ribadire che la pronuncia è dovuta - e non discrezionale - tutte le volte, naturalmente, in cui il giudice non ritenga possibile che la causa venga definita tutta subito. Analogamente avviene, sulla base del medesimo linguaggio usato dall'art. 4 comma 9 della legge sul divorzio, per la sentenza non definitiva di divorzio. La sentenza non definitiva, insomma, non dovrebbe aver bisogno neanche di una domanda di parte.

Il secondo principio è che la domanda di divorzio è proponibile non appena si verifica il duplice presupposto che siano trascorsi tre anni dalla prima comparizione dei coniugi davanti al presidente (art. 3 l.d.) e che vi sia il giudicato sullo status anche in base a sentenza non definitiva di separazione. Quindi la sentenza non definitiva di separazione permette di anticipare al massimo il giudizio di divorzio.

Il terzo principio è che il giudicato sullo status può intervenire per acquiescenza ove il processo di separazione prosegua in appello sulle sole questioni accessorie (Cass. Sez. Unite 15279/2001 citata).

Il quarto principio è che avverso la decisione non definitiva non è ammessa per legge riserva di appello ma solo appello immediato. L'appello potrà essere fondato soltanto su errores in procedendo o su altre questioni di legittimità come per esempio, in caso di divorzio, la mancata considerazione di un'eccezione del convenuto sull'interruzione della separazione.

Un quinto principio costituisce una conseguenza inevitabile della sentenza non definitiva di divorzio ed è che l'eventuale assegno di separazione goduto da un coniuge Page 113 viene meno con il giudicato sullo status di divorzio a meno che non sia stato confermato come assegno provvisorio divorzile in sede presidenziale. Si tratta di una conseguenza del principio generale secondo cui l'assegno di separazione viene meno con il giudicato di divorzio (Cass. 7488/94⁴).

Dai principi che il tema della sentenza non definitiva di separazione e di divorzio richiama è possibile desumere l'esistenza nel diritto di famiglia di un generale favor libertatis, cioè di una tendenza specifica dell'ordinamento a garantire il più possibile il diritto all'acquisizione rapida dello stato libero.

In relazione a quanto precede si pongono nella prassi alcuni problemi.

@2. Quando va pronunciata la sentenza non definitiva (di separazione e di divorzio)?

Poiché la pronuncia della sentenza non definitiva presuppone che il giudice valuti che il processo "debba continuare per la richiesta di addebito, per l'affidamento dei figli o per le questioni economiche" è evidente che non sarà possibile nessuna valutazione prima che il thema decidendum del processo non sia compiutamente definito. Pertanto la decisione sul rinvio al collegio per la sentenza non definitiva non potrà che avvenire al momento dello scioglimento della riserva sui mezzi istruttori di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c.

Tuttavia la prassi degenerativa in uso di non riservarsi la decisione come vorrebbe il codice ma di rinviare a un'udienza apposita l'ammissione dei mezzi di prova fa già slittare necessariamente la decisione sulla sentenza non definitiva. E un ulteriore slittamento avviene a causa della prassi, diffusa in alcuni tribunali, di rinviare inutilmente a una successiva udienza la precisazione delle conclusioni sulla sentenza non definitiva cui seguiranno comparse e repliche.

Cosicché la sentenza non definitiva rischia di intervenire moltissimo tempo dopo la definizione del thema decidendum della causa vanificando quel favor libertatis al quale ho prima accennato.

Sarebbe necessario perciò anticipare i tempi prevedendo che fin dall'udienza di prima comparizione e all'atto di assegnare i termini dell'art. 183, comma 6, c.p.c. il giudice istruttore inviti le parti a precisare le conclusioni e a replicare - nelle rispettive note istruttorie - in ordine all'eventuale sentenza non definitiva. Page 114

Il provvedimento potrebbe essere del seguente tenore: "Il GI concede termine di 30 giorni per la precisazione delle domande ... di ulteriori 30 giorni per replicare ... e per l'indicazione dei mezzi di prova nonché per precisazione delle conclusioni in ordine all'eventuale sentenza non definitiva di separazione (o divorzio), e di ulteriori 20 giorni per prova contraria nonché per repliche in ordine alla eventuale sentenza non definitiva e riserva la decisione (ovvero "rinvia per l'ammissione sui mezzi istruttori e per l'eventuale rimessione al collegio per la sentenza non definitiva all'udienza del...").

@3. Ottenuto il giudicato sullo status, può il divorzio essere chiesto prima dei tre anni dall'udienza presidenziale di separazione?

La risposta a questa domanda sembra essere del tutto negativa. Infatti l'art. 3 della legge sul divorzio prevede che "per la proposizione della domanda" le separazione deve essersi protratta ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla avvenuta comparizione dei coniugi innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione.

La legge sembra, cioè, attribuire alla parte un potere processuale di agire in giudizio che, analogamente a quanto affermato dalla giurisprudenza in materia di ammissibilità dell'azione dichiarativa della paternità naturale (Cass. 9505/97⁵), appare costruito come presupposto processuale, in particolare come presupposto della domanda.

Richiamo qui il dibattito sulla differenza tra il concetto di presupposto processuale (cioè di presupposto della domanda) e il concetto di condizione dell'azione (cioè di presupposto della decisione).

Allo stato credo che l'interpretazione sia scontata e che spetti solo al legislatore costruire il presupposto della decorrenza del triennio dall'udienza presidenziale di separazione come condizione dell'azione, cioè come condizione della decisione che quindi può sopraggiungere nel corso del giudizio essendo sufficiente che sussista al momento della decisione. Basterebbe soltanto modificare la dizione normativa e prevedere "per la decisione sul divorzio la separazione deve essersi protratta ininterrottamente da almeno tre anni...".

Questo permetterebbe di giovarsi ancora di più della sentenza non definitiva di se- Page 115 parazione consentendo di presentare domanda di divorzio subito dopo il giudicato sullo status di separazione indipendentemente dal decorso del triennio oggi previsto.

L'ostacolo rappresentato dalla previsione del tentativo di conciliazione nella fase presidenziale del giudizio di divorzio potrebbe essere superato eliminando il tentativo di conciliazione e lasciando alla parte convenuta la facoltà di eccepire il suo dissenso rispetto alla prospettiva del divorzio e alla parte ricorrente l'onere di insistere nella domanda o di aderire all'eccezione rinunciando, quindi, all'azione.

@4. I problemi più gravi che la sentenza non definitiva di separazione pone sono legati alla possibile sovrapposizione tra la causa di separazione e quella di divorzio

Come si è detto, il giudicato sullo status nel giudizio di separazione - cui si perviene con la sentenza non definitiva di separazione - e la scadenza del triennio dalla comparizione dei coniugi davanti al Presidente, costituiscono presupposti del divorzio che possono sopraggiungere quando nella causa di separazione è ancora in corso - in primo grado o anche in appello - la trattazione delle domande accessorie (addebito, assegno, affidamento dei figli).

In tal caso se uno dei due coniugi promuove la causa di divorzio si verifica la pendenza contemporanea tra le stesse parti di una causa di separazione e di una causa di divorzio.

Un'analoga situazione di sovrapposizione - già da tempo all'attenzione della prassi - si verifica tutte le volte in cui, dopo il giudicato sulla separazione, pendono contemporaneamente davanti allo stesso tribunale un procedimento di modifica delle condizioni di separazione ex art. 710 c.p.c. e la causa di divorzio. In questo caso la giurisprudenza di legittimità ha difeso la piena autonomia dei due procedimenti negando la litispendenza (Cass. 5497/92⁶) e affermando che l'interesse alla pronuncia sulla modifica dell'assegno persiste anche in pendenza di una causa divorzile (Cass. 7488/94⁷). La giurisprudenza Page 116 di merito ha risolto il problema in vario modo o negando...