La vicenda dell'anatocismo: una partita senza vincitori

• Autore: Arturo Maniaci
• Pagine: 539-552

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rivista di diritto privato Saggi e pareri 4/2012

La vicenda dell’anatocismo: una partita senza vincitori ^*

di Arturo Maniaci

S OMMARIO : 1. Premessa. – 2. Pro li di incostituzionalità. – 2.1. I signi cati ascrivibili all’art. 2935 c.c. e l’irragionevolezza della disposizione. – 2.2 L’ingiusti cata retroattività della disposizione. – 3. Conseguenze della declaratoria di illegittimità costituzionale. – 3.1. L’e etto retroattivo della dichiarazione di incostituzionalità ed i suoi limiti. – 3.2. Il dialogo fra Corte costituzionale e legislatore. La competizione fra legislatore e Cassazione.

1. Premessa

La storia e la pratica del diritto insegnano che gli istituti giuridici vivono per lo più alterne stagioni e sono il risultato dell’operare congiunto di diversi formanti¹: in primo luogo, la legislazione e la giurisprudenza. In alcuni casi, la seconda si pone sul solco della prima, in altri casi prospetta propri itinerari. In questo modo, i due formanti operano talora in modo sintonico, talaltra in modo distonico: sicché alcuni istituti giuridici si assestano e consolidano, mentre altri sembrano destinati ad avere un’esistenza perennemente contestata.

L’anatocismo bancario può sicuramente essere annoverato tra questi ultimi, almeno a partire dalla ne degli anni Novanta.

Precisiamo che, in questa sede, per “anatocismo bancario” si intende la sola capitalizzazione infra-annuale (tipicamente trimestrale) degli interessi passivi relativi ad operazioni bancarie regolate in conto corrente²e che deve considerarsi come perio-

* Contributo pubblicato in base a referee.

¹R. Sacco, Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law, in 39 Am. J. Comp. Law, 1 ss. e 343 ss. (1991).

²La precisazione è doverosa, in quanto l’anatocismo viene praticato dalle banche, oltre che sui conti correnti, anche sui mutui, calcolando gli interessi di mora sull’intero importo della rata (inclusa, cioè, la quota di interessi di ammortamento), anziché solo sulla quota di capitale residuo (in questo senso, v. da ultimo Cass. 3 maggio 2011, n. 9695, in Mass. Foro it., 2011, 379, secondo cui, «in tema di credito fondiario, il mancato pagamento di una rata di mutuo comporta, ai sensi dell’art. 38 r.d. 16 luglio 1905
n. 646, l’obbligo di corrispondere gli interessi di mora sull’intera rata, inclusa la parte che rappresenta gli interessi di ammortamento»). Con riguardo ai contratti di mutuo, occorre distinguere fra mutui ordinari e mutui fondiari: l’anatocismo nel mutuo fondiario è da considerarsi legittimo non solo per i rapporti successivi all’entrata in vigore della delibera CICR 9 febbraio 2000 (22 aprile 2000) e in relazione agli interessi applicati dal 1° luglio 2000 (purché la capitalizzazione sia espressamente pattuita), ma anche per

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do di riferimento, in particolare, quello anteriore al 1° luglio 2000, data ssata per l’adeguamento degli operatori bancari alla delibera CICR 9 febbraio 2000, che – in attuazione dell’art. 120, 2° comma, T.U.B., così come modi cato dall’art. 25 del
D.Lgs. n. 342/1999 – ha statuito la legittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori in presenza di una pari capitalizzazione degli interessi creditori (criterio c.d. della pariteticità temporale).

Nel corso dell’ultimo biennio, la vicenda dell’anatocismo bancario (che, come accennato, ha preso l’abbrivo nel 1999 in forza di un révirement giurisprudenziale, registrato interventi normativi, di rango primario e secondario, e conosciuto numerosi arresti giurisprudenziali, anche del giudice delle leggi) sta attraversando una ulteriore rinnovata stagione, particolarmente agitata: a fronteggiarsi nell’agone sono, da un lato, la Cassazione, con un intervento nomo lattico su uno speci co pro lo relativo alla prescrizione³, e dall’altro il legislatore, con una presa di posizione sul medesimo pro lo.

La recente sentenza della Corte Costituzionale 5 aprile 2012, n. 78⁴sembra tuttavia chiudere – almeno per il momento – un primo capitolo di questa contrastata vicenda: scopo delle pagine che seguono è cercare di spiegare se e in che misura.

Con tale sentenza è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 61, del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (c.d. decreto “Milleproroghe”), convertito, con modi cazioni, nella legge 26 febbraio 2011, n. 10, che proprio in sede di conversione aveva introdotto l’articolo dichiarato incostituzionale, il cui tenore letterale era il seguente: «In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l’articolo 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».

i rapporti sorti prima del 1° gennaio 1994, data di entrata in vigore del T.U.B., atteso che l’art. 38 del R.D. n. 646/05 (T.U. del credito fondiario) riconosceva l’esistenza di una deroga al divieto di anatocismo ex art. 1283 c.c. e l’art. 161 T.U.B. ha lasciato invariata, pur abrogandola, la precedente normativa per i contratti in corso alla data di entrata in vigore del T.U.B. medesimo (sul punto, cfr. Trib. Torino, 3 novembre 2006, n. 9625, in Dejure). Più problematica è la legittimità dell’anatocismo nel periodo compreso fra il 1° gennaio 1994 e il 22 aprile 2000 (cfr. Cass. 20 febbraio 2003, n. 2593, in Banca, borsa e tit. cred., 2003, II, 505; Cass. 21 ottobre 2005, n. 20449, in Rep. Foro it., 2005, voce “Credito fondiario”, n. 8; Cass. S.U. 19 maggio 2008, n. 12639, in Corr. giur., 2009, 1379 ss.). Sull’anatocismo bancario in materia di mutui, cfr., in vece di altri, O. Caleo, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari: dal pacchetto Bersani bis al “piano famiglie”, in Aa.Vv., L’anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, a cura di G. Capaldo, Padova, 2010, 153 ss.

³Cass. S.U. 2 dicembre 2010 n. 24418, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, II, 257 ss., che – giova ricordarlo

– riguarda una apertura di credito bancario regolata in conto corrente anteriormente alla riforma dell’art. 120 T.U.B. e dunque alla delibera del CICR sopracitata.

⁴Pubblicata in Contratti, 2012, 445 ss.

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La motivazione della decisione della Consulta verte, in realtà, soltanto sul primo alinea: la Corte considera, infatti, l’incostituzionalità del secondo alinea un e etto derivato della incostituzionalità del primo, «trattandosi – citiamo la Corte – di disposizione strettamente connessa al primo periodo, del quale, dunque, segue la sorte»⁵. Il secondo alinea era stato introdotto per fare salvo l’e etto della cosa giudicata rispetto ai giudizi già de niti ed eseguiti, e così mettere l’art. 2, comma 61, almeno per questo pro lo, al riparo da possibili censure di incostituzionalità: ma questa cautela del legislatore non è stata su ciente ad evitare la censura della Consulta.

2. Pro li di incostituzionalità

La Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione di incostituzionalità dell’art. 2, comma 61, da nove ordinanze di sette diversi Tribunali (il Tribunale di Brindisi, sezione distaccata di Ostuni, con ordinanza del 10 marzo 2011; il Tribunale di Benevento, con ordinanza del 10 marzo 2011; il Tribunale di Lecce, sezione distaccata di Maglie, con ordinanza dell’8 aprile 2011; il Tribunale di Potenza, con tre ordinanze del 13 aprile 2011; il Tribunale di Catania, con ordinanza del 26 luglio 2011; il Tribunale di Nicosia, con ordinanza del 30 luglio 2011; il Tribunale di Venezia, con ordinanza del 13 aprile 2011). Nel loro complesso, le ordinanze di rimessione avevano individuato e sottoposto al vaglio della Consulta numerosi pro li di incostituzionalità: in particolare, gli articoli della Costituzione che, a parere dei giudici remittenti, dovevano ritenersi violati dalla disposizione dichiarata incostituzionale erano gli artt. 3, 23, 24, 41, 47 e 101, 102, 104, 111, 117, 1° co., Cost.

La Corte Costituzionale ha ritenuto incostituzionale l’art. 2, comma 61, in relazione a due soli (sebbene concorrenti) parametri tra quelli ora ricordati:
1) un primo pro lo di incostituzionalità è stato individuato nella violazione dei principi generali dell’eguaglianza e della ragionevolezza e in particolare nella «lesione del canone generale della ragionevolezza delle norme», che per giurisprudenza consolidata la stessa Corte ritiene implicito nell’art. 3 Cost.;

2) un secondo pro lo di incostituzionalità è stato individuato nella violazione dell’«art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 6 della Convenzione europea, come interpretato dalla Corte di Strasburgo».

⁵Esprime perplessità circa la “stringatezza” con cui la Corte Costituzionale liquida la questione A.A. Dolmetta, Dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 78/2012 (retroattività di leggi bancarie, prescrizione della ripetizione per titolo invalido di versamenti in c/c e diritto vivente dell’anatocismo), in Banca, borsa e tit. cred., 2012, II, 432. Sul punto, cfr. del medesimo Autore Prescrizione e «operazioni bancarie in conto corrente»: sul comma 61 della legge n. 10/2011, in http://www.ilcaso.it, II, doc. n. 239/2011, § 4.

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A giudizio della Corte Costituzionale, l’art. 2, comma 61 viola il canone di ragionevolezza (che è un corollario del principio di uguaglianza espresso dall’art. 3 Cost.), in quanto «la norma censurata, lungi dall’esprimere una soluzione ermeneutica rientrante tra i signi cati ascrivibili» all’art. 2935 cod. civ., «ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al testo previgente», «con e etto retroattivo» e «senza alcuna ragionevole giusti cazione»; la disposizione viola, altresì, il...