Pubblicità e valutazioni di opportunità del consumatore

AutoreSara Tommasi
Pagine161-195
PUBBLICITÀ E VALUTAZIONI DI OPPORTUNITÀ DEL CONSUMATORE
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CAPITOLO QUINTO
PUBBLICITÀ E VALUTAZIONI DI OPPORTUNITÀ
DEL CONSUMATORE
SOMMARIO: 1. Pubblicità e pratiche commerciali. - 2. Pubblicità come attività rivolta
sia al mercato sia ai singoli. - 3. La valenza informativa della pubblicità e il ca-
rattere vincolante delle informazioni pubblicitarie: d. lg. n. 79 del 2011 e Pro-
posta di Regolamento relativa ad un diritto comune europeo della vendita. - 3.1.
Attività pubblicitaria scorretta e danni al consumatore. - 4. Scorrettezza
nell’attività pubblicitaria e pratiche commerciali. - 5. Trattative e pubblicità: il
«contatto che apre al contratto».
1. Pubblicità e pratiche commerciali
Una dinamica diretta ad approdare ad un contatto relazionale, e ta-
le da poter alterare sensibilmente le valutazioni di opportunità dei con-
sumatori, si riscontra anche con riferimento alla pubblicità commer-
ciale. Le novità, apportate in materia dalle norme di derivazione co-
munitaria, evidenziano il riproporsi di problemi analoghi a quelli af-
frontati in tema di pratiche commerciali.
Il dato non stupisce se si considera che la pubblicità, ex art. 18
lett. d) cod. cons., è da inserire tra quelle azioni, omissioni, condotte
o dichiarazioni nelle quali le suddette pratiche si sostanziano. La
pubblicità, inoltre, se ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la
denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, è
considerata, dall’ art. 212, lett. a) cod. cons., una pratica commerciale
ingannevole1.
Si aggiunga, altresì, che gli obblighi di informazione previsti dal
diritto comunitario e connessi alla pubblicità incidono sulla configura-
zione delle omissioni disciplinate dall’art. 225 cod. cons.
D’altronde la direttiva comunitaria n. 29 del 2005 è stata attuata
nel nostro ordinamento, non solo con il d.lg. n. 146 del 2007, ma pure
con il d.lg. n. 145 dello stesso anno, dettato in materia di pubblicità e
1 In tal senso è indicativo anche il considerando 14) della direttiva 2005/29/Ce, ove
si auspica che nella definizione di pratiche commerciali ingannevoli rientri la pubblicità,
che inducendo in errore il consumatore, gli impedisca di scegliere in modo consapevole
e, di conseguenza, efficiente.
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relativo ai rapporti tra professionisti e non tra professionisti e consu-
matori2.
Si tratta di normative non così distanti come potrebbe sembrare
dalla scelta di prevedere due provvedimenti differenti: l’uno il d.lg. n.
145; l’altro il d.lg. n. 146. Confortano questa osservazione l’art. 2 lett.
b) del primo tra i decreti indicati, e la definizione, ivi prevista, di pub-
blicità ingannevole, identificata in ‹‹qualsiasi pubblicità che in qua-
lunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in er-
rore le persone fisiche o giuridiche alle quali essa è rivolta o che essa
raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiu-
dicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo moti-
vo, sia idonea a ledere un concorrente››.
Già da tale definizione emerge il rilievo non solo della capacità
del messaggio pubblicitario di danneggiare i concorrenti, ma anche
della possibilità che lo stesso condizioni le scelte negoziali dei singo-
li3, palesando, così, in modo esplicito, il necessario legame tra pro-
spettiva microeconomica e macroeconomica.
Alle ragioni del concorrente si aggiungono quelle del consumato-
re, dato che entrambi hanno interesse a che non sia diffuso un mes-
saggio ingannevole. D’altronde non potrebbe essere altrimenti, visto
che la scorrettezza della pubblicità è idonea ad orientare la decisione
dei singoli verso l’acquisto del prodotto di un imprenditore piuttosto
che di un altro. Sicché, non solo il consumatore si comporta diversa-
mente da come avrebbe fatto in assenza del messaggio ingannevole,
ma si verifica altresì che vengono alterati gli equilibri concorrenziali4.
2 Sul rapporto tra i due decreti si rimanda a A. GENOVESE, L’enforcement e le tute-
le, cit., p. 218; N. ZORZI, Le pratiche, cit., p. 433.
3 Già la direttiva n. 450 del 1984 attribuiva rilevanza centrale all’interesse dei con-
sumatori, individuati dall’art. 4 come i primi destinatari della tutela, anteponendoli anche
agli stessi concorrenti. Sul punto, cfr. R. BIANCHI, Danno da pubblicità ingannevole e
consumatori: in Cassazione un’apertura condizionata, in Resp. civ. prev., 2008, p. 608.
Nel senso della prevalenza o, comunque, dell’equiparabilità dell’interesse dei consuma-
tori a quello dei concorrenti anche nella disciplina del d.lgs. n. 74 del 1992 si sono e-
spressi L. DI VIA, D.lgs. 25 gennaio 1992 n.74, in Nuove leggi civ. comm., 1992, p. 676;
V. MELI, La respressione della pubblicità ingannevole. Commento al d.lgs. 25 gennaio
1992, n. 74, Torino, 1994, p. 12.
4 A. GENOVESE, Il contrasto, cit., p. 200, afferma che ‹‹condotte di agganciamento
del cliente, di sfrut tamento e insieme soddisfacimento dei suoi bisogni (materiali o emozio-
nali) di consumo sono affatto fisiologiche nella società dei consumi e nell’offerta professiona-
le di beni e servizi. Tali condotte tuttavia, se opportunistiche oltre misura, possono frustrare
l’agire di consumo di coloro ai quali si rivolgono o danneggiarli in senso patrimoniale; e pos-
sono indirettamente ledere anche i concorrenti meno spregiudicati e la stessa economia di
mercato. Esse, infatti, permettono agli operatori che vi ricorrono di eludere il confronto
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Il mancato rispetto delle norme a tutela dei clienti, infatti, si accompa-
gna a costi più bassi che finiscono con avvantaggiare i concorrenti
sleali5.
Deve ammettersi, dunque, che il consumatore pur non essendo
in grado di trattare con l’impresa in modo efficiente nella misura in
cui può scegliere tra diverse offerte, funge da selettore e da fattore di
efficienza del mercato6. Da qui la centralità, anche per gli imprendito-
ri, dei problemi relativi alla scelta del consumatore finale e ai possibili
condizionamenti delle sue valutazioni economiche7.
Particolarmente interessante è anche quanto previsto dall’art. 27
cod. cons. che, pur essendo relativo alla disciplina delle pratiche
commerciali scorrette tra professionisti e consumatori, prevede che
l’Autorità possa procedere anche d’ufficio su istanza di ogni soggetto
o organizzazione che ne abbia interesse8. Sembra profilarsi, cioè, la
concorrenziale basato sui meriti e, erodendo il tasso di fiducia che alimenta le transazio-
ni, a lungo andare, deprimono i traffici e anche i mercati››.
5 L. DELLI PRISCOLI, La tutela del consumatore, cit., p. 1559, ove si nota che le
condotte scorrette incidono in modo determinante sui costi d’impresa ed impediscono
che la lotta per la conquista dei clienti venga esercitata ad armi pari.
6 A. NICOLUSSI, I consumatori, cit., p. 937. Il ruolo centrale del consumatore non
comporta ‹‹la resa dei soggetti di offerta››, ma la consapevolezza che non giova a nulla e
a nessuno ostacolare il potere di autodeterminazione dell’utente nel momento nel quale
effettua le sue scelte e valutazioni. In questi termini, L. ROSSI CARLEO, Il mercato tra
scelte volontarie e comportamenti obbligatori, cit., p. 163. Sulla possibilità di elevare
l’acquirente ad agente della razionalità del mercato, si veda, anche se con specifico rife-
rimento alle norme sulla vendita dei beni di consumo, S. MAZZAMUTO, Equivoci e con-
cettualismi, cit., p. 1037. N. IRTI, Autonomia privata e forma di Stato (intorno al pensie-
ro di Hans Kelsen), in Riv. dir. civ., 1994, I, p. 21, afferma che le forme di tutela del sin-
golo contro il potere planetario delle imprese consistono nella possibilità di controllare la
qualità dei beni, nella disciplina dell’offerta, nella garanzia di competitività tra le aziende
produttrici. Cfr. sul punto G. RESTA, Circolazione delle informazioni e responsabilità
civile: il caso del Warentest, in Riv. inf. e informatica, 1998, p. 285; A. JANNARELLI, La
disciplina dell’atto e dell’attività, cit., p. 26; V. BUONOCORE, Contratto e mercato, cit.,
p. 391; T. ASCARELLI, Teoria della concorrenza, cit., p. 873; C. SANTAGATA, Concor-
renza sleale e interessi protetti, cit., p. 91; L. DI NELLA, Mercato, cit., p. 159; A. GENO-
VESE, Il risarcimento, cit., p. 170; E. BARGELLI, L’ambito, cit., p. 105.
7 N. REICH, Fro m Contract to Trade Practices Law: Protection of Consumers’
Economic Interest by the EC, in T. WIHELMSSON, Perspectives of Critical Contract Law,
Alderrshot, 1993, p. 55, mette in evidenza come la politica correttiva del mercato sia
passata dalla centralità dei consumer rights alla centralità del consumer choice.
8 L.G. VIGORITI, Verso l’attuazione della direttiva, cit., p. 526, afferma che specie il
considerando n. 8 della direttiva 2005/59/Ce suggerisce alla Commissione di introdurre
in futuro tutele utilizzabili sia nei rapporti tra professionisti, sia in quelli tra professionisti
e consumatori, così che l’accesso allo strumento di tutela venga a dipendere da un ele-
mento oggettivo come la scorrettezza del comportamento, e non dalla qualifica soggetti-
va di chi aziona la tutela.

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