La tutela cautelare nel processo amministrativo e nel processo civile
| Autore | Annarita Laddomada |
| Pagine | 233-248 |
A. Laddomada
La tutela cautelare nel nuovo processo amministrativo …
ANNARITA LADDOMADA
LA TUTELA CAUTELARE NEL NUOVO
PROCESSO AMMINISTRATIVO
E NEL PROCESSO CIVILE
S: 1. Premessa. - 2. Il contenuto dei provvedimenti cautelari nel processo
amministrativo e nel processo civile: esperienze a confronto. - 3. I presupposti
della tutela, in particolare il periculum in mora. - 4. Il nesso di strumentalità. - 5.
La tutela cautelare monocratica e la tutela ante causam.
1. Con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, è stato approvato il codice del pro-
cesso amministrativo che dà attuazione alla delega conferita al Governo
dall’art. 44 della l. 18 giugno 2009, n. 69, al fine di adottare uno o più decreti
legislativi per il riassetto del processo innanzi ai tribunali amministrativi re-
gionali ed al Consiglio di Stato1.
La Relazione di accompagnamento al d.lgs. afferma espressamente che
«criteri direttivi di ordine generale sono l’adeguamento al diritto vivente,
quale risulta dall’elaborazione della giurisprudenza costituzionale e delle
giurisdizioni superiori, e il coordinamento con le norme del codice di proce-
dura civile in quanto espressione di principi generali». Una «scelta di coeren-
za sistematica del diritto processuale», unitamente ad esigenze di sempli-
cazione ed economia normativa, ha indotto il legislatore delegato ad operare
numerosi rinvii al codice di procedura civile, quale fonte dei principi proces-
suali2. Nella stessa relazione introduttiva al codice, tra gli ulteriori e specici
1 Sul nuovo codice del processo amministrativo, v. G. C, Note a prima lettura sul
codice del processo amministrativo. Appio Claudio e l’apprendista stregone, in Foro it., 2010, V, c.
237 e ss.; Ivi, R. C, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riessio-
ne, c. 267 e ss.; Ivi, AA.VV., Il codice del processo amministrativo, p. 205 e ss.; M. A. S,
Anche il processo amministrativo ha nalmente un codice, in www.federalismi.it; A. T, Prime
1125 e ss.; A. P, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura
della tutela, in Giornale dir. amm., 2010, p. 885 e ss.
2 In proposito, D. D, Disposizioni di rinvio e principi generali, in Il codice del processo
c.p.c., sostiene che il c.p.a. «nonostante l’apparenza, non è affatto completo e autonomo», anzi
«confessa una marcata ancillarità rispetto al processo civile».
234 Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Taranto — Anno IV
principi e criteri volti a disciplinare le caratteristiche del nuovo processo am-
ministrativo, si fa riferimento all’esigenza di riassetto della tutela cautelare
«anche mediante introduzione generalizzata di quella ante causam».
L’analisi della disciplina cautelare in ambito amministrativo offre lo
spunto per la comparazione con le omologhe disposizioni contenute nel co-
dice di procedura civile e consente di cogliere tanto i caratteri di somiglianza
e, dunque, il richiamo ad istituti nati nel processo civile e sviluppatisi nello
stesso, quanto le peculiarità che caratterizzano la materia cautelare nella giu-
risdizione amministrativa.
Il nuovo codice del processo amministrativo dedica alla disciplina caute-
lare il Titolo II del Libro I, comprendente gli artt. 55-62, tuttavia, anche in
altre sedi del codice e con riferimento ad istituti diversi sono presenti riferi-
menti alla materia de qua a conferma della centralità e del peso crescente di
essa, anche in ragione dell’esplicito richiamo che il c.p.a. fa nei suoi primi
articoli ai principi di effettività della tutela e del giusto processo3.
L’intervento del legislatore del 2010 comporta per un verso la codica-
zione di acquisizioni giurisprudenziali già positivizzate dalla riforma del
2000 con la l. n. 205; per altro verso, viene introdotto un vero sistema cau-
telare, nelle diverse forme collegiale, monocratica interinale e monocratica
ante causam, quest’ultima inedita e oggetto negli ultimi anni di interesse da
parte della dottrina, della giurisprudenza e, non ultimo, delle sollecitazioni
del legislatore comunitario che da tempo ne auspicava l’introduzione negli
ordinamenti degli Stati membri.
Sul piano dell’inquadramento generale della materia, merita evidenzia-
re n da subito l’imprescindibile rapporto di strumentalità che caratterizza
la fase cautelare e quella di merito, tradizionalmente inteso come elemento
strutturale dei provvedimenti cautelari4 e particolarmente rafforzato nel pro-
3 Al riguardo, M. A, La tutela cautelare, in Il codice del processo amministrativo, cit.,
p. 211 osserva che dall’impostazione scelta dal legislatore deriva un «vero e proprio sistema caute-
lare» e che questa «insistita attenzione della normativa al momento cautelare segna indubbiamente
una rottura rispetto al passato». Nello stesso senso A. S, Il nuovo codice del processo am-
ministrativo, in Giornale dir. amm., 2010, p. 1118. Sul ruolo e l’importanza delle misure cautelari
nel processo amministrativo v. S. R, Proli processuali ed effetti sostanziali della tutela
cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 2007, p. 609 e ss.,
il quale considera la tutela cautelare come il «centro di gravità» dell’azione processuale. In modo
analogo, M. A. S, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm.–TAR,
2009, p. 9, ss., la considera un elemento imprescindibile per la garanzia dell’interesse pubblico
generale alla tutela effettiva contro il cattivo esercizio del pubblico potere; I., La fase cautelare,
in Dir. proc. amm., 2010, p. 1132, l’A. evidenzia che questo ruolo è destinato ad aumentare «in
relazione alla rilevanza che l’art. 30 del Codice riconosce al comportamento del soggetto leso ai
ni del risarcimento del danno, tale per cui il giudice deve escludere il risarcimento dei danni che
si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli stru-
menti di tutela previsti». La norma può avere una grossa rilevanza in relazione all’omissione della
richiesta cautelare o alla sua successiva rinuncia.
4 Cfr. P. C, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Ce-
dam, Padova, 1936, p. 21 il quale considerava la strumentalità «la nota veramente tipica dei prov-
vedimenti cautelari». Sulla strumentalità v. A. P P, voce Procedimenti cautelari, in Enc.
giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, p. 5 e 6.
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