Tribunale Civile di Modena sez. II, 9 febbraio 2015

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giur
Arch. loc. e cond. 5/2015
MERITO
versamento qualif‌icato dall’opposta come restituzione
parziale del mutuo da parte di Boni: nuovamente, deve
replicarsi che la documentazione prova una dazione di
somma di denaro a favore di Intertech, ma non prova né
che si tratti di restituzione parziale di un mutuo, ed inve-
ro nemmeno che la dazione sia stata effettuata dal Boni
personalmente e non già dalla GL Boni S.r.l.
L’esistenza di un contratto di mutuo stipulato oralmen-
te con il Boni, pertanto, avrebbe quindi potuto e dovuto
essere provata testimonialmente; ed infatti, la difesa di
parte opposta aveva inizialmente formulato idonei capi di
prova testimoniale per comprovare l’assunto (cfr. memo-
ria istruttoria ex art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c.).
Tuttavia, all’udienza del 12 febbraio 2015 e poco prima
che questo Giudice disponesse l’ammissione delle prove,
la difesa di parte opposta ha espressamente - ed inspiega-
bilmente - rinunciato alle istanze istruttorie, precluden-
dosi quindi radicitus la possibilità di provare, ex art. 2697
c.c., quanto necessario per l’accoglimento della domanda.
c) In ragione di quanto sopra, il decreto ingiuntivo qui
opposto va revocato.
Nonostante la soccombenza dell’opposto, i motivi che,
ex art. 92 comma 2 c.p.c. ratione temporis vigente, sug-
geriscono comunque la compensazione tra le parti delle
spese di lite, vanno congiuntamente rinvenuti nel rigetto
di tutte le eccezioni di rito sollevate dall’opponente; nel
fatto che, anche causam, il Boni non aveva nemmeno ri-
scontrato le richieste di pagamento di Intertech (cfr. all.
5 fascicolo monitorio) né aveva illustrato la propria posi-
zione, ciò che ha reso plausibile la richiesta di pagamento
azionata in sede monitoria; nella circostanza inf‌ine che
la soccombenza dell’opposto può essere ricondotta alla
scelta processuale della difesa, scelta oggettivamente in-
spiegabile, di rinunciare ad un’istruttoria testimoniale che
ben avrebbe potuto supportare la pretesa azionata in sede
monitoria. (Omissis)
TRIBUNALE CIVILE DI MODENA
SEZ. II, 9 FEBBRAIO 2015
EST. MASONI – RIC. SCACCHETTI C. SUMMY ED ALTRO
Contratto di locazione y Risoluzione y Domanda
giudiziale y Tentativo obbligatorio di mediazione y
Esperimento y Conferenza telefonica y Eclusione.
. In tema di mediazione obbligatoria, ex art. 5, comma
1 bis, D.L.vo n. 28/2010, deve ritenersi come non assolto
dalla parte istante il tentativo attuato attraverso una
mera conferenza telefonica con il mediatore, posto che
il termine “incontro” presuppone che una riunione tra
più persone debba f‌isicamente sussistere, anche nel
caso di mancata partecipazione della parte chiamata.
(d.l.vo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5; d.l.vo 4 marzo 2010,
n. 28, art. 8) (1)
(1) A quanto consta, prima pronuncia ad aver affrontato la partico-
lare fattispecie.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
I. Con ricorso depositato in data 5 giugno 2014, Fer-
nanda Scacchetti ha richiesto di dichiarare risolto per
inadempimento il contratto di locazione intercorso con
Summy Eric e Prat Ebezener, in quanto gli stessi avreb-
bero destinato la res locata ad abitazione di estranei che
disturbano la quiete condominiale, verosimilmente con
essi concludendo una sublocazione.
II. Ricevuto il ricorso, il G.I., in sede di f‌issazione dell’u-
dienza di discussione, rilevato l’omesso esperimento del
tentativo obbligatorio di mediazione ex art. 5, comma 1
bis, D.L.vo n. 28/2010, ha invitato l’istante ad esperire il
detto procedimento nei successivi quindici giorni.
All’udienza di discussione, il difensore della ricorrente
ha depositato verbale negativo di mediazione ai sensi del
D.L.vo n. 28 del 2010, “per mancata comparizione delle
parti resistenti regolarmente convocate”. Dal verbale ri-
sulta che la seduta si è svolta innanzi al mediatore, unico
soggetto presente, stante l’assenza dei convocati, come
pure della parte e del difensore istante, questi ultimi “pre-
senti in conferenza telefonica”.
Dispone l’art. 8, comma 1, D.L.vo n. 28 (come innovato
dal decreto del fare) che: “al primo incontro ed agli in-
contri successivi, f‌ino al termine della procedura, le parti
devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.
Lessicalmente, ciò signif‌ica che un “incontro” tra le
parti (assistite dai rispettivi avvocati) innanzi al mediato-
re deve esservi; una riunione, un convegno tra più persone
deve f‌isicamente sussistere.
Non può parlarsi pertanto di “incontro” in presenza,
come nella specie è accaduto, di mero contatto telefonico,
che non presuppone tentativo obbligatorio di mediazione
ex art. 5, comma 1 bis, D.L.vo n. 28/2010.
All’incontro devono poi “partecipare” le parti e gli avvo-
cati, che, con la loro presenza, possano garantire l’esperi-
mento del tentativo di componimento.
A conforto dell’assunto, dispone l’art. 7 del D.M. 180
del 2010 che: il regolamento dell’organismo deve pre-
vedere che... “nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del
decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la
parte istante anche in mancanza di adesione della parte
chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo
può rilasciare attestato di conclusione del procedimento
solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della
medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal
mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto
legislativo”.
L’esperimento della procedura può ritenersi attuata
unicamente in presenza di “incontro con la parte istante
anche in mancanza di adesione della parte chiamata in
mediazione”.
Se così è, allora, nel caso di specie, non può ritenersi
attuato il giudiziale invito, formulato col decreto di f‌issa-
zione dell’udienza, laddove si constatava il difetto della
condizione di procedibilità. Consegue quindi che l’impro-
cedibilità della domanda non è stata sanata e va f‌issata
l’udienza di discussione sulla questione pregiudiziale in
oggetto. (Omissis)

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