DETERMINAZIONE 22 dicembre 2010 - Ulteriori indicazioni sulla tracciabilita'' dei flussi finanziari. (Articolo 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187). (Determinazione n. 10). (10A15657)

IL CONSIGLIO

Premessa.

Il presente atto fa seguito alla determinazione n. 8 adottata dall'Autorita' lo scorso 18 novembre e recante «Prime indicazioni sulla tracciabilita' finanziaria ex art. 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal d.l. 12 novembre 2010, n. 187».

L'Autorita', attesa anche la conversione con legge 17 dicembre 2010, n. 217 del decreto-legge n. 187 del 12 novembre 2010, di modifica della legge 13 agosto 2010, n. 136 e considerate le numerose richieste di chiarimenti pervenute, ha ritenuto di emanare ulteriori indicazioni operative per la concreta attuazione degli obblighi di tracciabilita', avuto riguardo alle problematiche di maggior rilievo segnalate da stazioni appaltanti ed operatori economici. 1. Regime transitorio.

Alla luce del quadro normativo risultante dalle modifiche apportate alla legge n. 136/2010, gli obblighi di tracciabilita' trovano immediata ed integrale attuazione in relazione ai contratti (e subcontratti da essi derivanti) sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, ancorche' relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre 2010. Tali contratti devono recare sin dalla sottoscrizione le nuove clausole sulla tracciabilita'.

Per quanto concerne, invece, i contratti sottoscritti prima della data menzionata (7 settembre 2010), l'art. 6, comma 2 del decreto-legge n. 187/2010, come modificato dalla legge n. 217/2010, prescrive che gli stessi siano adeguati alle norme sulla tracciabilita' entro centottanta giorni «dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».

Accogliendo l'auspicio espresso dall'Autorita', il citato comma 2 prevede, poi, che tali contratti, ai sensi dell'art. 1374 del codice civile (c.c.), «si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilita' previste dai commi 8 e 9 del citato art. 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni». L'art. 1374 c.c. stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto e' nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equita'.

Con specifico riguardo agli obblighi di tracciabilita', in conseguenza di tale previsione, qualora alla scadenza del periodo transitorio le parti non abbiano proceduto ad adeguare i contratti su base volontaria, detti contratti saranno automaticamente integrati senza necessita' di sottoscrivere atti negoziali supplementari e/o integrativi.

Il meccanismo di integrazione automatica, valido sia per i contratti principali che per i contratti a valle, e' quindi idoneo ad evitare la grave conseguenza della nullita' assoluta dei contratti sprovvisti delle clausole della tracciabilita' alla scadenza del periodo transitorio, sancita dal comma 8 dell'art. 6 della legge n. 136/2010, consentendo altresi' di abbattere gli elevati costi connessi.

L'integrazione automatica dei contratti semplifica, inoltre, gli oneri di controllo posti in capo alle stazioni appaltanti dal comma 9 dell'art. 3 della legge n. 136/2010, per i contratti antecedenti alla data del 7 settembre u.s. ed in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, dal momento che anch'essi, come osservato, devono intendersi automaticamente emendati in senso conforme ai nuovi obblighi di tracciabilita'. Al riguardo, si suggerisce alle stazioni appaltanti, per i contratti in corso di esecuzione alla scadenza del periodo transitorio, di inviare agli operatori economici una comunicazione con la quale si evidenzia l'avvenuta integrazione automatica del contratto principale e dei contratti da esso derivati e, al contempo, si procede alla comunicazione del CIG, laddove non precedentemente previsto.

Da ultimo, e' opportuno ribadire che, fino alla scadenza del periodo transitorio, resta ferma la possibilita' di effettuare tutti i pagamenti richiesti in esecuzione del contratto, anche se il relativo contratto risulti sprovvisto della clausola di tracciabilita' e privo di CIG. 2. Ambito di applicazione.

In linea generale, si rammenta che la ratio delle norme dettate dalla legge n. 136/2010 e' quella di prevenire infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguita' con la criminalita' organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale. A tal fine, tra l'altro, la legge prevede che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all'osservanza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice dei contratti) e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati, in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post.

L'art. 3, comma 1,della legge n. 136/2010 stabilisce che le norme sulla tracciabilita' dei flussi finanziari si applicano agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese, pertanto, assume fondamentale importanza la nozione di appalto (e, di riflesso, quella di appaltatore).

Nel codice civile, all'art. 1655, il contratto di appalto e' definito come «il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro».

Nel Codice dei contratti, all'art. 3, comma 6, accogliendo la nozione di derivazione comunitaria, l'appalto pubblico e' definito come il contratto a titolo oneroso, stipulato per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o piu' operatori economici, avente per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal codice stesso.

Come gia' affermato nella determinazione n. 8 del 2010 di questa Autorita', quindi, le norme sulla tracciabilita' dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell'opera o del servizio e senza deroghe per gli appalti di modico valore.

Ugualmente, la disposizione si applica ai concessionari di lavori pubblici e di servizi, dal momento che la normativa comunitaria ed il Codice dei contratti definiscono la concessione quale «contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, ... che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico ... ad eccezione del fatto che il corrispettivo .. consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera (o i servizi) o in tale diritto accompagnato da un prezzo...».

Si precisa che, per quanto riguarda i corrispettivi incassati dai concessionari di servizio pubblico, corrisposti dagli utenti (ad esempio TARSU), gli stessi possono essere versati con qualsiasi strumento di pagamento, ivi incluso il contante. Detti pagamenti devono, comunque, essere effettuati sul conto corrente dedicato, indicato dal concessionario al committente.

Sulla base di tali considerazioni, la normativa sulla tracciabilita' si applica, in prima battuta, ai contratti di concessione e di appalto posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori e dai soggetti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di lavori, servizi e forniture e sottoposti alla disciplina del Codice dei contratti.

Al contrario, deve ritenersi escluso dell'ambito di applicazione della tracciabilita' il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all'attivita' espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perche' tale trasferimento di fondi e' comunque tracciato.

Sono, invece, inclusi i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell'ambito dei settori «speciali» individuati dalla direttiva 2004/17/CE e dal Codice, parte III, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali...