En torno a la protección jurídica del soporte lógico

• Autore: Eduardo Galán Corona
• Pagine: 53-79

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@I. Introducción

Sí el segundo tere, de nuestro siglo ha sido denominado como la edad del átomo, es evidente que el ultimo tercio pasará a la Historia como la era de la informática o cibernética¹.

Las posibilidades que ofrece al progreso humano son ciertamente grandes y este sector, considerado «de punta» en todos los programas de investigación, se enfrenta en nuestros días a un espectacular desarrollo favorecído por los adelantos técnicos que han supuesto innovaciones tales como transistores, microtransistores, circuitos integrados, aplicación del teleproceso, etc.².

Obviamente, la utilización de esta nueva técnica incide, como no podía ser menos, en la Ciencia del Derecho, llegándose a hablar de informática jurídica, Iuscibernética o Jurimetría³, sí bien no siempre con en contenido univoco,

Prescindiendo de las consideraciones conceptuales que esta terminología suscita, así como de sus relaciones con otros temas, como los que plantea laPage 54 Lógica jurídica⁴, existe un ampio consenso en distinguir dos sectores en la Informática jurídica: uno afecta a la utilización de la Informática en el derecho - Informática jurídica en sentido estricto⁵ y el segundo se ocupa de los problemas jurídicos que suscita la Informática, la elaboración de datos.

En este segundo sector, denominado Derecho de la Informática⁶, van a moverse las consideraciones que siguen, De entre las exigencias que al ordenamiento jurídico plantea la aparición y utilización en la vida social de las técnicas informáticas, ocupa un lugar destacado el tema de la protección jurídica del denominado software. Esto es, la tutela que el ordenamiento otorga a las creaciones destinadas a regir el funcionamiento de los ordenadores y que genéricamente son conocidas como programas de ordenadores. A ello se dedican las páginas que siguen.

@II. La protección jurídica del soporte lógico (software)

@@A) Consideraciones generales

El ordenador realiza sus actividades en base al programa que recibe, Dos elementos entran, pues, en juego: el hardware, que hace referencia al conjunto de elementos físicos que constituyen el ordenador en cuanto tal⁷, y el software, para el que ha sido propuesta - y utilizada - la expresión «soporte lógico»⁸, y que podemos caracterizar en una primera aproximaciónPage 55 como el conjunto de materiales elaborados conceptualmente para la solución de un problema de elaboración de datos⁹.

La creación del soporte lógico (software) fue en sus inicios plenamente dependiente de la del hardware. Prueba de ello era el hecho de que los constructores de ordenadores - y el caso de IBM es muy significativo - vendían sus productos incluyendo el soporte lógico existente¹⁰. Sin embargo, la importancia económica del soporte lógico ha ido en constante aumento: de suponer en 1950 del 5 al 10% de los gastos totales en la industria de los ordenadores, los costes de elaboración del soporte lógico ascendieron en 1970 a cerca del 70% ¹¹ y en la actualidad esta relación se mantiene e incluso se acrecienta.

Por otra parte, ya en la década de los 60 comenzaron a aparecer las empresas de servicios informáticos¹² dirigidas a la elaboración de programas para satisfacer las necesidades de los usuarios. Esta actividad se vio favorecida por el desarrollo técnico que posibilitaba la utilización de los programas por distintos ordenadores¹³.

Se origina así la aparición de un nuevo mercado, cuyo objeto es el software, el soporte lógico. Como momento de su consolidación se señala el año de 1969 en el que la firma IBM decidió la «Unbundling», esto es, la separación de sus negocios de hardware y de software¹⁴, medida a la que no fueron ajenos los procedimientos incoados contra tal empresa por presenta violación de las leyes antítrust.

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Todas estas circunstancias ponen sobre el tapete la necesidad de dotar al soporte lógico de una protección jurídica. Protección jurídica, que constituye hoy todavía la principal y más delicada cuestión que plantea el ñamado Derecho de la informática¹⁵, y que se considera deseable en base a las siguientes razones¹⁶:

1. Las fuertes inversiones que exige la realización del soporte lógico, que alcanzaron en Estados Unidos 13.000 millones de dólares en 1977.

2. El fomento del progreso en este ámbito, toda vez que la existencia de una adecuada protección jurídica favorece la difusión de las creaciones y evita el que se dediquen esfuerzos para conseguir objetivos ya alcanzados.

3. Asimismo, la divulgación, favorecida por la existencia de protección jurídica, permitirá poner al alcance de más amplios sectores de la Humanidad este importante elemento de la tecnología moderna. De este modo se evita el que los productores del soporte lógico tengan que recurrir a la vía del secreto industrial como medio de defensa frente a divulgaciones no autorizadas.

   Para examinar las vías de protección jurídica del soporte lógico, del software', es preciso recordar previamente el proceso de la programación. Sintetizando, éste es el siguiente: analizado el problema a resolver por el ordenador, se. deberá adoptar un método para su solución que permita esquematizar las principales etapas. En un momento posterior será necesario desglosar estas etapas, de forma que se puedan traducir en las instrucciones a dar al ordenador para que éste pueda efectuar su tarea. Estas instrecciones, expresadas en alguno de los lenguajes usuales de programación (COBOL, ALGOL, FORTRAN, Assembler, BASIC, etc.) e incorporadas a en soporte legible por el ordenador (cinta magnética, tarjeta perforada, ROM, etc.), han de traducirse el lenguaje máquina. Esta operación - denominada compilación - suele realizarla por sí el ordenador en base a un programa previo¹⁷.

   De acuerdo con la labor de programación, las Disposiciones tipo del OMPI no dan una definición global del soporte lógico, sino que, a efectos de su protección jurídica, contemplan las manifestaciones especialmente importantes del soporte lógico, del cotnputersoftware. En concreto, el art. 1 de las

   Disposiciones tipo considera soporte lógico, a efectos de su protección:

1. el «programa de ordenador», que se define como «conjunto de instrucciones que, una vez incorporado a un soporte legible por máquina, puedePage 57 hacer que una máquina capaz de procesar información indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico»;

2. «descripción de programa», esto es, «una presentación completa de procedimientos en forma verbal, esquemática u otra, lo suficientemente detallada para determinar un conjunto de instrucciones que constituya el programa del ordenador correspondiente»;

3. «material auxiliar», que es «todo material distinto de un programa de ordenador o de una descripción de programa, creado para £acuitar la comprensión o aplicación de un programa de ordenador, como, por ejemplo, descripciones de problemas o instrucciones para el usuario».

   El «programa de ordenador», definido en los términos antes expresados, constituye el producto final del desarrollo del software utilízabie ya por la máquina. Será tal el que se encuentre yt incorporado a un soporte legible por la máquina, pero también el que, siendo susceptible de tal incorporación, se encuentra redactado en un lenguaje de programación que, traducido con los medios apropiados al lenguaje máquina, puede ser asimilado por el ordenador¹⁸.

   La «descripción de programa» comprende los antecedentes inmediatos del programa, en particular el ordinograma, que es el antecedente esencial para la codificación del programa, esto es, para su conversión en programa, mediante la formulación de las pertinentes instrucciones en el lenguaje adecuado¹⁹.

   El «material auxiliar» abarca la restante documentación que se incluye en el denominado «paquete de software», de carácter accessorio, pero cuya importancia no se puede desconocer.

   Para concluir estas consideraciones previas al examen de se protección jurídica, hay que apuntar un dato de interés. El instrumento básico para la programación es el algoritmo²⁰, que constituye la idea abstracta de solución, la base de un programa de ordenador. La elaboración de un programa para que el ordenador resuelva determinados problemas no es otra cosa quePage 58 la transposición de la solución algorítmica del problema en una serie .de instrucciones a desarrollar automáticamente, Es manifiesta la importancia de este dato a efectos de la protección jurídica del soporte lógico; como se ha señalado²¹, algoritmo y programa desde la perspectiva del Derecho de patentes se relacionan como invención y construcción y desde la del Derecho de autor como contenido y forma; si seguimos el razonamiento y añadimos que objeto del Derecho de patentes son las invenciones que, además, reúnan los requisitos de ser nuevas, implicar una actividad inventiva y tener aplicación industrial y que el Derecho de autor protege la forma en que se .manifiesta una obra, no el contenido, ya podemos prever la dirección en que nos vamos a mover y a intuir alguna de las dificultades que se habrán de afrontar.

   En punto a los cauces o vías a través de los cuales es susceptible de realizarse la protección del soporte lógico se mencionan la constituida por el Derecho de patentes, Derecho de autor, reglas relativas a la competencia desleal, así como la derivada de los vínculos contractuales que el titular del soporte lógico pueda establecer con terceros. Por supuesto, la que ofrece un mayor interés - y a ella se prestará, atención - es la que confiere un derecho exclusivo, oponible erga omnes, esto es, la derivada del Derecho de patentes y la del Derecho de tutor. Ello no supone que sean desdeñables las posibilidades que ofrecen ks normas sobre competencia desleal y la fuerza obligacional de los pactos contractuales²², pero evidentemente es más efectiva la protección que puede derivar del hecho de que el soporte lógico pueda ser objeto de patente u objeto tutelado por el Derecho de autor, La gran atención que la doctrina ha prestado a la tutela del soporte lógico por estos...