Telematica e processo societario

• Autore: Francesco Romano/Maria Angela Biasiotti
• Carica: Assegnista di ricerca presso l'Istituto di Teoria e Tecniche dell'Informazione Giuridica/Titolare di un assegno di ricerca presso lo stesso Istituto e frequenta l'ultimo anno del dottorato in "Informatica giuridica e Diritto dell'informatica"
• Pagine: 145-162

Francesco Romano Assegnista di ricerca presso l'Istituto di Teoria e Tecniche dell'Informazione Giuridica del CNR di Firenze e frequenta l'ultimo anno del dottorato in "Telematica e societ dell'informazione" dell'Universit di Firenze.

Maria Angela Biasiotti titolare di un assegno di ricerca presso lo stesso Istituto e frequenta l'ultimo anno del dottorato in "Informatica giuridica e Diritto dell'informatica" presso il CIRSFID dell'Universit di Bologna. La prima sezione da attribuirsi a F. Romano, la seconda a M.A. Biasiotti.

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@Sezione I - Prime decisioni giurisprudenziali in materia di notificazioni telematiche nei giudizi di diritto societario (F. Romano):

@@1. Premessa

La riforma al codice di procedura civile operata dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 e dalla l. 28 dicembre 2005, n. 263 ha introdotto anche nel rito civile la possibilità di utilizzare telefax e posta elettronica per effettuare comunicazioni e notificazioni. Tale innovazione era stata anticipata da una analoga prevista nel rito societario.

Nel presente articolo passeremo rapidamente in rassegna le più note decisioni della giurisprudenza nell'ambito del nuovo rito societario chiarendo come i principali problemi interpretativi che riguardano le notificazioni effettuate con i sistemi telematici, peraltro comuni ad entrambi i riti, siano stati affrontati dai giudici italiani.

Bisogna tuttavia precisare che l'intervento nell'ambito del processo civile è stato di minore portata rispetto a quello operato nel campo socie-Page 146tario (sono stati modificati e integrati gli artt. 133, 134, 276 183 e 250 c.p.c.) consentendo l'uso del fax e della posta elettronica solo per le comunicazioni di cancelleria relative a sentenze e ordinanze emanate fuori udienza, per lo scambio di comparse e memorie previa autorizzazione del giudice, per l'intimazione di testi¹. Inoltre le innovazioni hanno riguardato anche le comunicazioni, ma in questo ambito non sembrano per ora essersi manifestati particolari problemi interpretativi e dunque non si segnalano rilevanti decisioni giurisprudenziali.

@@2. La dichiarazione delle parti

L'art. 17 d.lgs. n. 5 del 2003² prevede che tutte le notificazioni e comunicazioni alle parti costituite possono essere fatte, oltre che a norma degli artt. 136 e ss. del codice di procedura civile con trasmissione dell'atto a mezzo fax e con trasmissione dell'atto per posta elettronica.

A tal fine gli artt. 2 e 4 dello stesso decreto impongono che attore e convenuto indichino nei propri atti (citazione e comparsa di risposta) l'indicazione del numero di fax o dell'indirizzo di posta elettronica presso cui dichiarano di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni nel corso del procedimento.

Il combinato disposto di queste tre norme fa sorgere il primo dubbio interpretativo di cui si è già occupata la giurisprudenza di merito. Cioè come si debbano regolare i casi in cui il difensore espressamente dichiari di non volere ricevere notifiche con tali mezzi telematici oppure non scriva niente in merito, nel proprio atto difensivo.

Secondo il Tribunale di Bari, (ordinanza 2 giugno 2005) la notifica di una memoria di replica effettuata direttamente da un difensore all'altro, a mezzo fax, senza che quest'ultimo abbia espressamente dichiarato di avvalersi di tali mezzi alternativi di trasmissione, è da ritenersi inesistente³.

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Tale orientamento è stato confermato anche in una pronuncia successiva del Tribunale di Biella (sentenza 22 marzo 2006⁴). Alla base di queste decisioni dei giudici sta la conclusione che la dichiarazione da inserire nel primo atto processuale, di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni per via telematica, non è obbligatoria, per cui ove questa manchi, si dovrà continuare a notificare nelle forme canoniche derogando così all'art. 17 d.lgs. n. 5 del 2003.

Quanto all'efficacia di una notificazione avvenuta in queste modalità, il Tribunale di Bari parla di inesistenza vera e propria più che di nullità, in quanto la dichiarazione dell'avvocato destinatario della notifica di avvalersi di tali mezzi telematici, deve ritenersi "elemento interno ed essenziale della fattispecie complessa costitutiva della notificazione". Ciò comporta che tale vizio non si possa sanare neanche quando la parte si sia difesa nel merito. Il Giudice ritiene cioè che la mancata dichiarazione del difensore sia il segno che difetti l'assunzione del rischio derivante dall'uso di tecnologie che sono ancora prive delle "esigenze di certezza che caratterizzano il processo civile".

La sezione I del Tribunale di Genova ha disciplinato un caso particolare nel quale il difensore di parte attrice aveva espressamente dichiarato in atto di citazione l'intenzione di avvalersi di notifiche dalla controparte a mezzo posta elettronica. Il convenuto costituitosi con comparsa di costituzione aveva però inviato il proprio atto via fax. Il Tribunale ha ritenuto tale notifica inesistente, non potendosi ritenere surrogata la dichiarazione esplicita dell'attore, dalla presenza sul proprio atto di citazione di un timbro recante anche il numero di fax⁵.

@@3. L'Ufficiale giudiziario

Ulteriori problemi interpretativi sono sorti in merito alla persona che materialmente può effettuare le notifiche. Alcune sentenze, sempre di merito, ritengono che l'unica persona legittimata ad effettuare le notifiche sia comunque l'ufficiale giudiziario.

È il caso del Tribunale di Monza (ordinanza 30 dicembre 2004) che ritiene inesistenti le notifiche effettuate direttamente dal difensore al col-Page 148lega, che pure abbia dichiarato di volersene avvalere, perché effettuate "senza l'intervento dell'ufficiale giudiziario"⁶. Ad analoghe conclusioni pervengono anche il Tribunale di Brescia (ordinanza 6 dicembre 2005⁷) e quello di Milano (ordinanza 1 marzo 2006⁸).

Ma se il Tribunale di Brescia parla di inesistenza della notifica effettuata direttamente dal difensore tramite fax in quanto effettuata da "soggetto non legittimato da alcuna disposizione normativa", il giudice milanese ritiene che debba essere dichiarata la mera nullità di questo tipo di notifica. Infatti in questo secondo caso il Tribunale stabilisce che i sistemi di notifica telematica, pur trovando legittimazione nel d.p.r. 123 del 2001⁹, "richiedono pur sempre la collaborazione dell'ufficiale giudiziario".

Altri giudici tuttavia pervengono a conclusioni opposte. È il caso della sezione VIII del Tribunale di Milano che con pronuncia del 14 dicembre 2005 sostiene che l'art. 17 d.lgs. n. 5 del 2003 costituisca "norma speciale e derogatoria rispetto alle ordinarie notifiche a mezzo fax e dunque non pare dovuto, per il rito commerciale e per gli atti successivi al primo, quando sia specificatamente indicato il numero di fax cui inviare le comunicazioni, il rispetto delle forme generali per le notifiche a mezzo fax, che presuppongono l'intervento dell'ufficiale giudiziario"¹⁰.

Ad analoghe conclusioni perviene pure il Tribunale di Foggia che con decisione del 21 aprile 2006 ritiene valida la notifica eseguita dal difensore a mezzo fax in un caso in cui era stata eccepito che la comparsa di risposta non era stata notificata tramite l'ufficiale giudiziario.

Secondo il Giudice di Foggia infatti, "il disposto dell'art. 17 d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, è chiaro nel consentire la notificazione degli atti processuali, 'oltre che a norma degli artt. 136 e ss. c.p.c.', con trasmissionePage 149 dell'atto a mezzo fax, purché si osservi la normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione e la trasmissione dei documenti informatici e teletrasmessi¹¹.

È, pertanto, lo stesso tenore letterale della norma ad escludere che la notificazione degli atti processuali debba necessariamente eseguirsi a mezzo di ufficiale giudiziario, costituendo tale forma di notificazione una mera alternativa rispetto a quelle contemplate dall'art. 17, lett. a), b), c) del citato decreto.

Peraltro, il codice di rito, nel prevedere che la notificazione sia eseguita dall'ufficiale giudiziario, fa comunque salva la possibilità, per la legge, di disporre diversamente (art. 137, co. 1, c.p.c. "le notificazioni, quando non è disposto altrimenti, sono eseguite dall'ufficiale giudiziario").

Né è dato di pervenire a dissimili conclusioni argomentando dal disposto dell'art. 1, co. 4, d.lgs. 5/2003, a norma del quale 'per quanto non diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili', perché esso postula una lacuna normativa che il legislatore ha inteso evitare, regolando espressamente, all'art. 17, le modalità di notificazione degli atti processuali".

Anche il Tribunale di Genova (18 maggio 2006) ritiene non "condivisibile l'orientamento secondo il quale le notifiche a mezzo fax o posta elettronica debbano comunque avvenire per il tramite dell'ufficiale giudiziario". Per il tribunale tale orientamento contrasterebbe con l'impianto previsto dal nuovo processo societario tutto improntato a criteri di agilità e celerit๲.

Tra questi due opposti orientamenti ne emerge un terzo, intermedio, quello del Tribunale di L'Aquila (Ordinanza 22 febbraio 2006), che ritiene la notifica effettuata dal difensore direttamente e senza l'ausilio dell'ufficiale giudiziario viziata da mera nullità per incertezza assoluta sulla data dell'avvenuta notifica ai sensi dell'art. 160 c.p.c. Da tale vizio discende che la mancata eccezione di parte nel primo atto successivo alla notifica comporti che il vizio stesso si debba intendere sanato ai sensi dell'art. 156, co. 3 c.p.c.¹³.

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Secondo il giudice infatti la legge di riforma del rito societario, a proposito di notifiche avrebbe introdotto "una disciplina processuale altra e diversa rispetto a quella dettata dagli artt. 136 e ss. del c.p.c. e dunque tale disciplina ha inteso senza dubbio facoltizzare tra i difensori delle parti costituite, lo scambio degli atti mediante notificazione diretta a mezzo fax o posta...