L'overruling in materia processuale ed i suoi effetti sui procedimenti pendenti

• Autore: Dorotea Girardi
• Pagine: 173-188

D. Girardi

L’overruling in materia processuale ed i suoi effetti sui procedimenti pen-

denti

DOROTEA GIRARDI

L’OVERRULING IN MATERIA PROCESSUALE

ED I SUOI EFFETTI

SUI PROCEDIMENTI PENDENTI

S: 1. Il fenomeno dell’overruling anglo-americano e la sua trasposizione

nell’ordinamento giuridico italiano – 2. Le ipotesi di overruling “in malam par-

tem” ed il problema dei loro effetti sui processi pendenti - 3. Le possibili solu-

zioni: a) la rimessione in termini; b) il mutamento di giurisprudenza costante

della Corte di Cassazione come ius superveniens irretroattivo; c) l’affidamento

incolpevole nel diritto vivente. - 4. Le risposte della Corte suprema: la distinzio-

ne tra il sovvertimento improvviso di un orientamento giurisprudenziale conso-

lidato ed il mero componimento di un contrasto interpretativo - 5. Segue. Il

“quando” dell’affidamento incolpevole – 6. L’overruling “in bonam partem” -

7. Conclusioni.

1. La parola composta“overruling” - che tradotta alla lettera significa ol-

tre, al di là, al di sopra della regola - appartiene al lessico giuridico dei pae-

si di common law e descrive il potere riconosciuto ad una corte di discostarsi

da un precedente interno alla propria giurisdizione, in assenza di ragionevoli

differenze tra la fattispecie decisa e quella oggetto del precedente overru-

led1. In particolare, il fenomeno dell’overruling acquista un significato pe-

culiare nell’ambito del superamento del c.d. auto precedente2, ossia del pre-

cedente emanato dalla stessa corte che decide il caso successivo ed assume

una connotazione specifica allorché tale organo si identifichi con la Corte

suprema3.

La nostra Corte di Cassazione non ha bisogno di una solenne dichiara-

zione per discostarsi dai propri precedenti, giacché il sistema italiano di civil

1 Sul fenomeno dell’overruling nei paesi di common law, v. U. M, voce Precedente giudi-

ziario e stare decisis, in Dig. disc. priv. sez. civ., XIV, Torino, 1996, p. 148 ss.

2 V. M. T, Precedente e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, p. 719.

3 Da quest’ultimo punto di vista, la House of Lords inglese si considerò sciolta dalle catene del

precedente giurisprudenziale vincolante, allorché con il rivoluzionario Practice Statement del 1966,

assunse il proposito di «dipartirsi dalle precedenti decisioni quando appaia giusto farlo». Su tale

storica decisione, V. U. M, op. cit., p. 152 ss.

174 Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Taranto — Anno IV

law di fatto autorizza il libero superamento del precedente4, non ritenuto vin-

colante (c.d. binding authority), bensì meramente persuasivo (c.d. persuasive

authority)5. Inoltre, sebbene le consuetudini linguistiche di caratterizzare i

sistemi di civil law come di diritto codicato e quelli di common law come

di diritto giurisprudenziale, siano «passate in desuetudine in quanto espres-

sioni troppo evidentemente fuorvianti»6, può forse essere utile recuperare

tale storica contrapposizione – e considerarla unitamente al diverso vincolo

del precedente nei due sistemi - al ne di comprendere perché il termine

overruling, nel passaggio dal primo al secondo sistema giuridico, pare aver

acquisito una nota caratteristica aggiuntiva e peculiare. In Italia, invero, sem-

bra che tale termine sia stato mutuato a livello dottrinale dal momento in cui

la nostra Corte suprema ha cominciato a scavalcare non solo un consolidato

orientamento giurisprudenziale in modo «se non proprio repentino, quanto-

meno inatteso»7, ma anche il testo scritto della legge8.

Accogliendo una siffatta concezione, tuttavia, si assisterebbe all’emer-

sione di uno strano ibrido giuridico: un giudice–legislatore che, abrogando

una norma esistente, inevitabilmente ne crea una nuova e sostitutiva della

precedente; e si dovrebbe, inoltre, esser disposti a dimenticare che, qualora

ci fosse bisogno di una modica delle norme processuali, l’ordinamento giu-

ridico italiano impone il ricorso o al legislatore o alla Corte costituzionale.

2. A riaccendere i riflettori sul fenomeno dell’overruling è intervenuta, di

recente, la sentenza delle Sezioni unite n. 19246 del 9 settembre 20109, la

4 L’art. 374, comma 3°, c.p.c. dispone che la sezione semplice della Cassazione, allorché non

condivida il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, non possa discostarsene tout court

ma debba redigere un’ordinanza motivata con cui rimette a queste ultime la decisione del ricorso;

tuttavia, nel senso che tale «disposizione congura implicitamente un vincolo delle sezioni semplici

ai principi di diritto formulati dalle sezioni unite, che peraltro opera sul terreno meramente deonto-

logico, senza alcun riesso sul piano propriamente processuale», v. G. B, Istituzioni di diritto

processuale civile, II, Cacucci, Bari, 2010, p. 415.

5 Per l’impiego di tale terminologia, v. G. G, voce Precedente giudiziale, in Enc. giur.

Treccani, XXIII, Roma, 1990, p. 4.

6 Così A. G, Common law e civil law: evoluzione e metodi di confronto, in Riv. trim. dir.

proc. civ., 2009, suppl. al n. 4, p. 11.

7 Così E. V, Le Sezioni Unite della Cassazione sull’overruling in materia processuale,

Relazione tenuta all’incontro di studio promosso dall’Ufcio del Referente per la Formazione de-

centrata del C.S.M. sul tema “L’overruling nel diritto italiano ed europeo”, Napoli, 29 settembre

2011, reperibile in www.togati.formazionemagistratinapoli.it.

8 In tal modo, per “rule” si intenderebbe non solo il precedente giurisprudenziale, ma anche e

soprattutto la lettera della legge.

9 La pronuncia leggesi per esteso in Foro it.,2010,I,c. 3014 ss., con nota di C.M. B - R.

C - G. C - D. D - A. P P - G. S, Le sezioni unite e i

termini di costituzione dell’opponente nei giudizi in opposizione a decreto ingiuntivo. V. anche i

commenti di A. P P, Un nuovo principio generale del processo, in Foro it., 2011, I, c.

117 ss.; G. T L, Le Sezioni unite e la dimidiazione del termine di costituzione nell’op-

posizione a decreto ingiuntivo, in Giusto proc. civ., 2010, p. 1151 ss.; A. B, L’overruling

delle Sezioni Unite sul termine di costituzione dell’opponente a decreto ingiuntivo ed il suo (ovvio

e speriamo universalmente condiviso) antidoto, ivi, 2010, p. 1165 ss.; L.P. C, La "puntua-

lizzazione" delle Sezioni Unite sui termini di costituzione nell’opposizione a decreto ingiuntivo: