Spunti di riflessioni sul divieto di assistenza finanziaria ex art. 2358 c.c.
| Autore | Annamaria Dentamaro |
| Pagine | 417-435 |
Annamaria Dentamaro
Spunti di riessioni sul divieto di assistenza nanziaria
ex art. 2358 c.c.
S: 1. Premessa. – 2. La procedura. – 3. Destinatari del divieto di assistenza nanziaria. – 4. Segue.
La ratio dell’art. 2358 c.c.
1. Nel quinto considerando della dir. 2006/68/CE (di modica della dir. 77/91/CEE,
c.d. «Seconda Direttiva in materia di società») in tema di costituzione di società per azioni
e di salvaguardia e modiche del capitale sociale» si legge che «Gli Stati membri dovrebbero
avere la facoltà di autorizzare le società per azioni a concedere un’assistenza nanziaria per
l’acquisizione delle loro azioni da parte di un terzo nei limiti delle riserve distribuibili, in
modo da raorzarne la essibilità con riguardo ai cambiamenti nella struttura proprietaria»
e che in considerazione dell’obiettivo della direttiva «di tutelare gli interessi sia degli azioni-
sti sia dei terzi, il ricorso a questa possibilità dovrebbe essere subordinato a delle garanzie».
Stato membro può autorizzare una società per azioni ad assistere nanziariamente (median-
te anticipazione di fondi, concessione di prestiti o prestazione di garanzie) un terzo, subor-
dinatamente alla sussistenza di alcune condizioni, per:
– acquistare proprie azioni da un socio ad un prezzo liberamente ssato;
– acquistare proprie azioni dalla società ad un «giusto prezzo»;
– sottoscrivere proprie azioni ad un «giusto prezzo» emesse nel quadro di un aumento
del capitale sottoscritto.
In questi casi la società iscriverà nel passivo del bilancio una riserva indisponibile
pari all’importo complessivo dell’assistenza nanziaria.
In attuazione della direttiva comunitaria, il quarto comma dell’art. 1 d. lgs. 142/2008
ha riscritto l’art. 2358 c.c.2.
Per completezza si rammenta che il primo antecedente dell’art. 2358 c.c. è conte-
nuto nell’art. 144 cod. comm. che prevedeva solo il divieto di accordare anticipazioni
1 Nella sua originaria formulazione l’art. 23, primo paragrafo, dir. 77/91/CEE recitava: «1. Una società non
può anticipare fondi, né accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisizione delle sue azioni da parte di
un terzo».
2 Sul tema per una prima esposizione v. A. V, L’assistenza nanziaria per l’acquisto del controllo delle
società di capitali, Milano, 2006, p. 24 ss.
Per una analisi della disciplina subito dopo la riforma del 2003 si rinvia a M. B, Commento sub art.
2358 c.c., in G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, I, Napoli, 2004, p. 385 ss.
Sulla disciplina del divieto di assistenza nanziaria prima della riforma G. P, Le operazioni sulle
azioni, in G.B. Portale e G.E. Colombo (diretto da), Trattato delle società per azioni, 2*, Torino, 1991, p.
467 ss.; G. S, Commento sub art. 2358 c.c., in F. Galgano (a cura di), Commentario del Codice Civile
Scialoja-Branca, t. 1, Bologna, 1997, p. 435 ss.
418 Studi in onore di Umberto Belviso
sulle proprie azioni3. Nella sua originaria formulazione l’art. 2358 c.c. disponeva che la
società non poteva fare anticipazioni sulle proprie azioni, né concedere prestiti a terzi per
acquistarle. Successivamente, a seguito dell’attuazione della seconda direttiva comunita-
ria nel nostro ordinamento4, la disposizione è stata mutata nel senso poi ancora mutato
Ancora nell’attuale formulazione l’art. 2358 c.c. continua a prevedere due distinti
divieti: quello di concedere prestiti o fornire garanzie6 nalizzati all’acquisto o alla sotto-
scrizione di proprie azioni e quello di accettare azioni proprie in garanzia (rispettivamen-
te contenuti nel primo e nel settimo comma (dell’art. 2358 c.c.).
Il legislatore precisa che le operazioni del primo tipo sono vietate anche quando
compiute indirettamente7 mentre le seconde sono vietate anche quando compiute tra-
mite società duciaria o interposta persona.
A questi divieti è però possibile derogare oggi in maniera decisamente più ampia
rispetto a quanto consentito nel vigore della precedente disciplina8. Più in generale
3 Recitava l’art. 144 cod. comm.: «Gli amministratori non possono acquistare le azioni della società per
conto di essa, salvo il caso in cui l’acquisto sia autorizzato dall’assemblea generale, e sempreché si faccia con
somme prelevate dagli utili regolarmente accertati e le azioni siano liberate per intero. In nessun caso essi
possono accordare sulle azioni stesse alcuna anticipazione».
4 V. in particolare S. F, Anticipazioni, prestiti o garanzie per l’acquisto di azioni proprie, in L. But-
taro e A. Patroni Gri (a cura di), La seconda direttiva CEE in materia societaria, Milano, 1984, p. 427 ss.
5 Per comodità del lettore si riporta l’art. 2358 c.c. previgente: «La società non può accordare prestiti, né
fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie.
La società non può, neppure per tramite di società duciaria, o per interposta persona, accettare azioni
proprie in garanzia.
Le disposizioni dei due commi precedenti non si applicano alle operazioni eettuate per favorire l’acquisto
di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o controllate. In questi casi
tuttavia le somme impiegate e le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti degli utili distribui-
bili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato».
6 Circa l’ambito di applicazione della disposizione valgano le conclusioni raggiunte in dottrina vigente la
precedente disciplina (G. P, Le operazioni sulle azioni, cit., p. 472 ss.; M. B, Commento sub
art. 2358 c.c., cit., p. 387). In particolare ricadono nel divieto oltre alle prestazioni di garanzia reali e perso-
nali anche gli atti che fanno sorgere in capo alla società un sostanziale eetto di garanzia quali avalli, girate
cambiarie, assunzione di garanzie extracartolari, assunzione di una obbligazione solidale per la restituzione
di somme mutuate da un terzo a favore dell’acquirente o del sottoscrittore delle azioni, promessa del fatto
del terzo ex art. 1381 c.c., il riporto (così M. B, Commento sub art. 2358 c.c., cit., p. 387, cui si rinvia
per gli ulteriori riferimenti bibliograci).
In ordine ai nanziamenti si è sostenuto che sebbene la norma facesse testuale riferimento ai soli prestiti, la
ratio della disposizione unitamente all’art. 23 della Seconda direttiva inducevano a concludere nel senso che il
divieto colpiva «qualsivoglia operazione che [fosse] comunque volta a consentire l’acquisto o la sottoscrizione
delle azioni e così, in particolare, il pagamento anticipato di un debito della società se e nei limiti in cui l’anti-
cipazione [trovasse] motivo nel dotare l’accipiens dei mezzi necessari per l’acquisto e la sottoscrizione» (M.
B, Commento sub art. 2358 c.c., cit., loco cit.; G. P, Le operazioni sulle azioni, cit., p. 473 s.).
7 Vigente la precedente disciplina mancava con riguardo ai prestiti e alle garanzie nalizzate all’acquisto o
alla sottoscrizione di azioni il riferimento alle operazioni compiute indirettamente sebbene sul punto la
dottrina si è mostrata decisamente favorevole ad una interpretazione estensiva del divieto anche alle opera-
zioni compiute tramite società duciaria o interposta persona (C, L’acquisto di azioni proprie,
Milano, 1988, p. 179 s.; G. P, Le operazioni sulle azioni, cit., p. 475; M. B, Commento sub
art. 2358 c.c., cit., p. 387).
8 V. nt. 4.
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