Spigolature in tema di statuto penale del clandestino

• Autore: Giovanni Cirillo
• Pagine: 289-315

GIOVANNI CIRILLO

SPIGOLATURE IN TEMA DI STATUTO PENALE

DEL CLANDESTINO

SOMMARIO: 1. Coordinate normative. – 2. Il self restraint della Corte costituzionale nella

sentenza n. 250 del 2010. – 3. Profili di diritto penale sostanziale: tra tipologie delle

condotte... – 4... e durata “permanente”dell’offesa. – 5. Note di chiusura.

1. La presente riflessione è limitata alle fattispecie incriminatrici che attual-

mente prevedono come reati l’ingresso ed il soggiorno illegale nel territorio dello

Stato (art. 10 bis, d.lgs. 286/1998), il reingresso illegale nel territorio dello Stato

(art. 13, commi 13 e 13 bis, d.lgs. 286/1998) e la permanenza illegale dello stra-

niero nel territorio dello Stato (art. 14, commi 5 ter e 5 quater, d.lgs. 286/1998).

Si tratta di un gruppo di norme che può essere definito come lo statuto penale

dello straniero extracomunitario immigrato privo del permesso di soggiorno o

comunque irregolare (cd. “clandestino”) in territorio italiano1, inteso come rac-

colta di disposizioni penali incriminatrici a soggettività ristretta, a qualifica fon-

dante o costitutiva, dove lo straniero è soggetto attivo “necessario” ed infungi-

bile del reato sotto il profilo della condotta principale materiale.

Il compendio normativo è completato dall’art. 6, co. 3, d.lgs. 286/1998 (inot-

temperanza all’ordine di esibizione di documenti identificativi o di regolare

soggiorno)2, mentre soggetto attivo delle restanti fattispecie di reato previste dal

1 A livello monografico, sulle delicate implicazioni tra stranieri e ordinamento penale, v. E.

LANZA, Gli stranieri e il diritto penale, Milano, 2011, passim. Per interessanti spunti critici sul

tema più specifico del contrasto all’immigrazione clandestina, v. R. SICURELLA, Il controllo penale

dell’immigrazione irregolare: esigenze di tutela, tentazioni simboliche, imperativi garantistici.

Percorsi di riflessione critica, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2012, p. 1425 ss.

2 Per un approfondimento sul reato previsto dall’art. 6, co. 3 d.lgs. 286/1998, v. lo scritto di

E. PAGLIA in questo Volume. Sull’argomento, tra i tanti, v. G. BARBUTO, Inottemperanza all’ordine

di esibizione di documenti di identificazione e del permesso di soggiorno, in S. CORBETTA, A.

DELLA BELLA, G. L. GATTA (a cura di), Sistema penale e “sicurezza pubblica”: le riforme del

2009, Milano, 2009, p. 229 ss.; G. SAVIO, Stranieri e diritto penale: non solo il reato di presenza

illegale. Le altre modifiche introdotte dalla l. 94/2009, in Diritto, immigrazione e cittadinanza,

2009, n. 4, p. 70 ss.; M. GAMBARDELLA, Lo straniero irregolare e il reato di mancata ottemperanza

all’ordine di esibizione dei documenti, in www.penalecontemporaneo.it, 13 dicembre 2010.

290 Capitolo XIV

Testo Unico 286/1998, quelle di cui agli articoli 22, co. 12 e 24, co. 6, è il datore

di lavoro; e chiunque può consumare il reato previsto dall’art. 5, co. 8 bis (con-

traffazione o alterazione di documenti di soggiorno) e quello di favoreggiamento

ex art. 12.

2. Per una corretta comprensione delle problematiche sottese alla normativa

in commento, è opportuno prendere le mosse dai rilievi svolti in proposito dalla

Corte costituzionale nella sentenza n. 249 del 20103. In quell’occasione, i giudici

della Consulta hanno avuto modo di evidenziare che “l’introduzione del reato di

ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato non solo non ha fatto venir

meno la contraddizione derivante dalla eterogeneità della natura della condotta

antecedente rispetto a quella dei comportamenti successivi, ma ha esasperato la

contraddizione medesima, in quanto ha posto le premesse per possibili duplica-

zioni o moltiplicazioni sanzionatorie, tutte originate dalla qualità acquisita con

un’unica violazione delle leggi sull’immigrazione, ormai oggetto di autonoma

penalizzazione, e tuttavia priva di qualsivoglia collegamento con i precetti penali

in ipotesi violati dal soggetto interessato. Lo straniero extracomunitario viene

punito una prima volta all’atto della rilevazione del suo ingresso o soggiorno il-

legale nel territorio nazionale, ma subisce una o più punizioni ulteriori determi-

nate dalla perdurante esistenza della sua qualità di straniero irregolare, in rap-

porto a violazioni, in numero indefinito, che pregiudicano interessi e valori che

nulla hanno a che fare con la problematica del controllo dei flussi migratori.

L’irragionevolezza della conseguenza si coglie pienamente ove si consideri che

da una contravvenzione punita con la sola pena pecuniaria può scaturire una serie

di pene aggiuntive, anche a carattere detentivo, che il criterio di computo su base

percentuale può condurre a valori elevatissimi, dando luogo a prolungate priva-

zioni di libertà”.

Ebbene, allo stato attuale della normativa, appare palese la non conformità al

principio di ragionevolezza, e quindi incostituzionale, la differente pena edittale

prevista per il reato di reingresso non autorizzato nel territorio nazionale com-

messo dallo straniero colpito da provvedimento di espulsione, a seconda che si

tratti di cittadino comunitario (art. 20, commi 14 e 15, d.lgs. 30/2007) ovvero

extracomunitario o apolide (art. 13, commi 13 e 13 bis, d.lgs. 286/1998).

Invero, lo straniero, cittadino proveniente da Stati non appartenenti all’U-

nione europea ovvero apolide (art. 1, co. 1, TU cit.), è punito con sanzione penale

per il solo fatto di essere entrato senza visto di ingresso all’interno del territorio

3 Corte costituzionale, sentenza del 5 luglio 2010, n. 249, in Rivista italiana di diritto e

procedura penale, 2010, p. 1350, con nota di L. MASERA, Corte costituzionale ed immigrazione:

le ragioni di una scelta compromissoria. Per ulteriori commenti, v. M. PELISSERO, Lo straniero

irregolare tra diritto penale d’autore e diritto penale del fatto: coraggio e self restraint della

Corte costituzionale, in Questione giustizia, 2010, p. 147 ss.; G. RICCARDI, La doppia “perce-

zione” della clandestinità nella giurisprudenza della Corte costituzionale: l’aggravante “illegit-

tima” ed il reato “ragionevole” nella rapsodica affermazione dei diritti umani in materia di im-

migrazione, in Critica del diritto, 2010, p. 81 ss.