Le società miste, il socio operativo e le attività extra moenia

• Autore: Rosa Calderazzi
• Pagine: 263-279

Rosa Calderazzi

Le società miste, il socio operativo e le attività extra moenia

S: 1. L’intervento legislativo. – 2. L’oggetto della procedura ad evidenza pubblica. – 3. Il socio

operativo nella giurisprudenza nazionale e comunitaria. – 4. I compiti operativi connessi alla gestione.

– 4.1. Segue: lo strumento delle prestazioni accessorie. – 5. Prime conclusioni. – 6. Le società miste e

i servizi strumentali.

1. La legge 20 novembre 2009, n. 1661 di conversione del decreto legge n. 135 del

25 settembre 2009, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi interna-

zionali e comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comu-

nità europee”, apporta modiche sostanziali al sistema dei servizi pubblici locali2.

Il novellato art. 23-bis del D.L. 112/2008, convertito con legge n. 133/2008, così

come modicato dall’art. 15 del D.L. 135/2009 relega la gestione in house ad ipotesi

eccezionali, prevedendo un regime transitorio per gli adamenti non conformi e preci-

sa le modalità derogatorie di adamento a favore di società a capitale interamente pub-

blico: stabilisce, in ossequio ai risultati giurisprudenziali nazionali e comunitari, che la

gestione in house deve rispettare i requisiti richiesti dalla disciplina comunitaria per

quanto concerne il controllo analogo sulla società e la prevalenza dell’attività svolta dal-

la società con l’ente che la controlla3.

1 Pubblicata in Gazz. U. 24 novembre 2009, n. 274.

2 Per i primi commenti al nuovo assetto normativo, cfr. AA. VV., Le società a partecipazione pubblica, a cura

di G, Torino, 2010; U, Il gioco del monopoli e i servizi pubblici locali, in Foro amm., CDS, 2010,

466; V, I servizi pubblici locali e l’articolo 15 del decreto salva-infrazioni: gli eetti del passaggio parla-

mentare, in www.astridonline.it.

3 Sul controllo analogo, cfr. Adunanza Plenaria Cons. Stato n. 1/2008 e, da ultimo, Cons. Stato, n.

5082/2009, in www.altalex.com; tra la giurisprudenza comunitaria, Corte di Giustizia UE, 10 settembre

2009, causa C-573/07, in www.eur-lex.europa.eu, ove ampi riferimenti a precedenti giurisprudenziali. In

dottrina, sull’adamento in house e le società miste cfr., ex multis, v. L, Le società di autoproduzione

in mano pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dell’attività ed autonomia statutaria, in Le società

a partecipazione pubblica (nt. 2), 21; T, Gli Statuti delle società per la gestione “in house” dei pubblici

servizi, in Le società a partecipazione pubblica (nt. 2), 59; O, Le società in house, in Giur. comm.,

2008, II, 525; G, Società miste e adamenti in house, Milano, 2009; R, Servizi pubblici locali e

adamento in house, Roma, 2009; F, Le società di gestione dei servizi pubblici locali, in Riv. not.,

2009, 897; P, In house providing e concorrenza, in Dir. Ind., 2009, 157; P, In house pro-

viding, partenariati pubblico-privato istituzionalizzati e partecipazione al capitale sociale a scopo di nanzia-

mento, commento a Corte di Giustizia europea 17 luglio 2008, C-371/05, in Giur. comm. 2009, II, 8;

M P, L’utilizzabilità delle società a capitale misto pubblico-privato per la gestione di servizi

pubblici, tra precisazioni in ordine agli specici requisiti legittimanti e residue necessità di chiarimenti, in Foro

amm. CDS, 2009, 802; P, Recenti orientamenti in tema di adamenti in house, in Foro amm. CDS

2009, 108, commento a Cons. Stato, 3 marzo 2008, n. 1; F e C, I servizi pubblici fra

società mista e in house providing, commento a Cons. Stato, 16 marzo 2009, n. 1555, in Urbanistica e ap-

palti, 2009, 712; C, L’in house providing nell’evoluzione giurisprudenziale comunitaria e nazionale, in

Giur. merito 2009, 1388; V, Società in house e società miste nei servizi pubblici locali alla luce della disci-

264 Studi in onore di Umberto Belviso

L’ulteriore elemento innovativo concerne la previsione delle società a partecipazione

mista pubblica e privata tra le modalità ordinarie di gestione dei servizi pubblici locali4

e l’individuazione dei requisiti normativi necessari anché tale gestione avvenga nel ri-

spetto dei principi del Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici, in

particolare dei principi di economicità, ecacia, imparzialità, trasparenza, adeguata

pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, propor-

zionalità5. A tal ne il legislatore individua lo strumento che consente l’attribuzione

della gestione del servizio pubblico alla società mista e chiarisce la funzione del socio

privato, introducendo la cosiddetta gara a doppio oggetto, cioè una procedura competi-

tiva ad evidenza pubblica che identica il partner privato, il quale deve tra l’altro posse-

dere una partecipazione non inferiore al 40%, e attribuisce a costui specichi compiti

operativi connessi alla gestione del servizio6.

plina antitrust, in Dir. Ind., 2008, 31; V, In house providing, Corte di giustizia, Consiglio di Stato e le-

gislatore nazionale. Un caso di convergenze parallele?, in Urbanistica e appalti, 2008, 1401; P, Le so-

cietà partecipate da più enti pubblici e il controllo analogo ai ni dell’adamento “in house”, in Il Notaro,

2008; C, Le società miste a capitale pubblico e privato, in Corr. Giur., 2007, 893; D, La com-

patibilità del diritto societario con il c.d. modello in house providing per la gestione dei servizi pubblici locali,

commento a Corte di Giustizia europea, 13 ottobre 2005, in Giur. comm., 2006, II, 780; G,

Divieto di adamento di servizi pubblici senza gara a società mista e ulteriore restrizione dell’in house provi-

ding, in Urbanistica e appalti, 2006, 162; A, Le società miste per i servizi locali: proli organizzativi

speciali, in Scritti in onore di Giuseppe Ragusa Maggiore, I, Padova, 1997, 1. Sui servizi pubblici locali, cfr.,

altresì, P, I servizi pubblici locali, in Dir. amm., 2002, 575; G, Impresa pubblica e privata

nella legge antitrust, Milano, 2000.

4 La società mista è espressione del processo di privatizzazione avviato negli anni novanta in molti settori

della pubblica amministrazione. La legge n. 142 del 1990 e i successivi interventi legislativi e regolamentari

risolvono il problema della legittimazione degli enti locali a costituire società per azioni o a partecipare al

capitale delle stesse, regolamentando la società mista a prevalente capitale pubblico come modello di gestio-

ne dei servizi alternativo alla concessione. In realtà, già in precedenza si consentiva all’ente locale di parteci-

pare a società di capitali insieme a partners privati, sulla base del generale riconoscimento, in capo all’ente,

di una capacità negoziale di diritto comune; con il suddetto intervento vengono tipizzati sul piano legislati-

vo due diversi modelli di società miste: 1) la società mista a prevalente capitale pubblico locale (prevista

dall’art. 22 legge n. 142 del 1990); 2) la società mista con partecipazione maggioritaria dei soci privati (che

ha trovato riconoscimento con l’art. 12 legge n. 498 del 1992); successivamente l’art. 113, comma 5, lett.

b), d. lgs. n. 267/2000 (testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), introdotto dall’art. 14 del

d.l. 30 settembre 2003, n. 269, ha stabilito che “L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di setto-

re e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio: … b) a socie-

tà a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con

procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in ma-

teria di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o

circolari speciche”; l’art. 1, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, d. lgs. n. 163/2006, aerma che “nei

casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera

pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.

5 Già prima dell’intervento riformatore si era, in via interpretativa, riconosciuto l’utilizzo delle società miste

tra le modalità ordinarie, v. G, (nt. 3), 213.

6 L’altra modalità ordinaria ripropone quanto già stabilito dall’art. 23-bis d.l. n. 112/2008, convertito in

legge n. 133/2008, individuando come forma ordinaria il conferimento della gestione dei servizi pubbli-

ci locali a favore di imprenditori o di società costituite in qualunque forma mediante procedure compe-

titive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato CE, relegando le altre modalità ad ipo-

tesi eccezionali.