SENTENZA Nº 202409614 di Consiglio di Stato, 18-07-2024

• Court: Council of State (Italy)
• Writing for the Court: RAVASIO ROBERTA
• Presiding Judge: VOLPE CARMINE
• Date: 18 Luglio 2024
• Published date: 02 Dicembre 2024
• Judgment Number: 202409614

Pubblicato il 02/12/2024

N. 09614/2024REG.PROV.COLL.

N. 10015/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10015 del 2022, proposto da
Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Apple Distribution International Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio D'Amario, Roberto Leccese, Paolo Bertolini, Andrea Marega, Matteo Farneti, Giorgia Diotallevi, Alessandro Villani e Massimiliano Pappalardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Marega in Roma, via Venti Settembre 1;

nei confronti

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, non costituita in giudizio;
U.Di.Con. Aps in P.L.R.P.T., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Donato Patera e Giuseppe Catalano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 15317/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Apple Distribution International Limited e dell’Associazione U.Di.Con. Aps.;

Visto l’appello incidentale di Apple Distribution International Limited;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 luglio 2024 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti l'avv. dello Stato Paolo Gentili e gli avvocati Lucio D'Amario, Paolo Bertolini, Andrea Marega e Massimiliano Pappalardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione n. 29888 del 9 novembre 2021 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo solo “AGCM” o “Autorità”) ha sanzionato Apple Distribution International Limited (in prosieguo solo “Apple”) in relazione a due illeciti consumeristici, consistenti:

(a) in carenze informative in merito alla raccolta dei dati dell’utente a fini commerciali anche per l’utilizzo nell’ambito dell’App Store e degli altri Store Apple: attraverso la creazione dell’ID Apple, indispensabile per l’uso di tutti i dispositivi e i servizi offerti da Apple, e per l’accesso alla piattaforma App Store e agli altri Store Apple, Apple acquisirebbe i dati personali e di utilizzo dei servizi dell’utente per una loro utilizzazione a fini commerciali da parte della Società, senza portarne a conoscenza in maniera adeguata i consumatori stessi;

(b) nell’aver pre-impostato il consenso alla raccolta dei dati personali a fini commerciali da parte di Apple: in particolare, la Società avrebbe adottato una modalità di acquisizione del consenso all’uso dei dati degli utenti a fini commerciali in opt-out, ossia senza prevedere per il consumatore la possibilità di scelta preventiva ed espressa in merito alla cessione dei propri dati, la cui possibilità di acquisizione per la Società risulterebbe pre-impostata sin dalla fase di creazione dell’ID Apple, creazione che costituisce una azione obbligata per il consumatore che intenda utilizzare i dispositivi Apple; inoltre, il consumatore che vuole effettuare una scelta diversa deve intraprendere una complessa e non immediata procedura per la disattivazione dell’opzione.

2. In particolare, ritenuta la possibilità di applicare la disciplina del cumulo materiale, e considerato il fatturato globale realizzato da Apple nel 2020, l’Autorità ha irrogato per ciascuna delle due condotte la sanzione di €. 5.000.000,00.

3. L’indicato provvedimento è stato impugnato da Apple avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, che, con la sentenza in epigrafe indicata, ha accolto il ricorso.

3.1. Il TAR, respinte alcune censure di carattere procedurale, ha accolto il ricorso ritenendo il provvedimento impugnato inficiato da travisamenti in fatto nell’attività di accertamento svolta dall’Autorità e dall’assenza di una portata decettiva delle condotte contestate.

3.2. Secondo il primo giudice la condotta descritta al capo a) non implica, se non in via meramente eventuale, uno sfruttamento commerciale dei dati personali dell’utente, da questi forniti all’atto della creazione dell’ID: diversamente da quanto sostiene l’Autorità, la personalizzazione delle mail inviate all’utente ai fini di marketing avverrebbe, infatti, solo dopo che questi è già entrato negli stores, interagendo con essi. Inoltre, la “personalizzazione” degli stores non equivarrebbe a uno sfruttamento immediato e diretto delle informazioni raccolte, dal momento che Apple consegue un profitto solo nel caso in cui gli utenti effettuino un successivo acquisto ovvero attraverso la vendita di pubblicità tramite la funzione “Search ads”, che riguarda le app presenti nello store. In terzo luogo, il termine “personalizzazione” è accompagnato da una informativa “di primo livello”, resa disponibile tramite un apposito “link”, attraverso cui sono anche esplicitate le modalità di disabilitazione del servizio.

Il TAR, inoltre, ha ritenuto insussistente il requisito della decettività della condotta, correlata all’uso dei termini “personalizzazione”, “consigli” e “raccomandazioni”, e ciò per la ragione che il tutto avviene all’interno di uno “store”, cioè di un “negozio virtuale”, il cui accesso intrinsecamente presuppone la consapevolezza da parte dell’utente della natura commerciale delle transazioni che al suo interno possono essere eseguite.

Dunque – secondo il TAR - benché sia ragionevole ipotizzare che la profilazione del cliente possa essere utile ad Apple per migliorare la capacità “attrattiva” degli stores e, in ultima analisi, per accrescere il proprio fatturato, la condotta contestata non può ritenersi ingannevole perché è comunque necessaria una successiva scelta consapevole del consumatore che realizza una operazione di acquisto all’interno dei negozi virtuali.

3.3. Relativamente alla condotta sub b), il TAR ha ritenuto non corretta l’affermazione dell’Autorità secondo cui “la pre-attivazione in questione determina, già di per sé, il trasferimento e l’utilizzo dei dati da parte di Apple, una volta che questi vengano generati, senza la necessità a tal fine di ulteriori passaggi in cui l’utente possa confermare o modificare la scelta pre impostata”. Anche in questo caso per la ragione che attraverso la creazione dell’ID Apple e alla personalizzazione degli stores non viene effettuata una acquisizione a fini commerciali di dati, che...