n. 134 SENTENZA 3 - 7 giugno 2013 -

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'articolo 24, comma 4, del decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche' abrogazione delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano, con ordinanze del 17 e 15 febbraio 2012, rispettivamente iscritte ai numeri 110 e 115 del registro ordinanze 2012 e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 23 e 24, prima serie speciale, dell'anno 2012. Visti gli atti di costituzione di Enel Rete Gas S.p.a., anche in qualita' di incorporante di 2iGas Infrastruttura Italiana Gas s.r.l., nonche' gli atti di intervento dell'Associazione Nazionale Industriali Gas (ANIGAS) e del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell'udienza pubblica del 23 aprile 2013 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi gli avvocati Federico Sorrentino per ANIGAS, Giuseppe Franco Ferrari per Enel Rete Gas S.p.a., quale incorporante di 2iGas Infrastruttura Italiana Gas s.r.l., Giuseppe De Vergottini per Enel Rete Gas S.p.a. e l'avvocato dello Stato Giacomo Aiello per il Presidente del Consiglio dei ministri. Ritenuto in fatto 1.- Con ordinanza del 17 febbraio 2012 (reg. ord. n. 110 del 2012), il Tribunale amministrativo per la Lombardia, sede di Milano, ha sollevato, in riferimento all'articolo 76 della Costituzione, questione di legittimita' costituzionale dell'art. 24, comma 4, del decreto legislativo 1° giugno 2011, n. 93 (Attuazione delle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonche' abrogazione delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE), nella parte in cui prevede che, a far data dalla entrata in vigore del medesimo decreto legislativo (29 giugno 2011), le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale sono effettuate unicamente per ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis, comma 2, del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e equita' sociale), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 29 novembre 2007, n. 222. 1.1.- Dinanzi al rimettente pende il giudizio introdotto da 2iGas Infrastruttura Italiana Gas s.r.l. nei confronti del Comune di Pregnana Milanese, avente ad oggetto l'annullamento del bando di gara della procedura di affidamento in concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas metano, nel territorio del predetto Comune, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell'Unione europea in data 2 luglio 2011 e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana in data 4 luglio 2011, nonche' degli altri atti o provvedimenti preordinati, consequenziali o comunque connessi. Il TAR riferisce che la societa' ricorrente, allo stato concessionaria del servizio in virtu' di un risalente affidamento disposto senza gara, ha anche formulato domanda di risarcimento danni. Secondo la stessa ricorrente, l'Amministrazione comunale non avrebbe potuto indire la gara in quanto, ai sensi dell'art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011, non si puo' procedere a gara nel settore della distribuzione del gas fino a quando non siano divenuti operativi gli ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis, comma 2, del d.l. n. 159 del 2007. Il giudizio principale, precisa il TAR, verte quindi unicamente sulla violazione della norma citata da parte dell'Amministrazione comunale resistente. 1.2.- Il giudice a quo svolge un lunga premessa per ricostruire il quadro normativo al cui interno si colloca la disposizione indicata, evidenziando come a tutt'oggi la normativa di base per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale sia contenuta negli artt. 14 e 15 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144), che prevedono l'obbligo di procedere a gara ed i termini entro i quali porre in essere tale attivita', anche nell'ambito del regime di transizione riguardante le concessioni in vigore. I termini per l'adeguamento del sistema ai principi fissati con il d.lgs. n. 164 del 2000 sono stati piu' volte prorogati, sicche' solo a partire dal 31 dicembre 2010 il servizio di distribuzione di gas naturale avrebbe dovuto essere affidato mediante procedura ad evidenza pubblica, salva l'ipotesi contemplata nel comma 9 del medesimo art. 15 (peraltro estranea alla fattispecie in esame). Il rimettente prosegue richiamando l'art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, che consente lo svolgimento delle gare a livello sovracomunale, con riguardo ad ambiti territoriali minimi riferiti a bacini ottimali di utenza, selezionati in base a criteri di efficienza e riduzione dei costi. La citata disposizione ha infatti previsto l'emanazione, entro un anno dall'entrata in vigore della relativa legge di conversione, di decreti interministeriali aventi ad oggetto sia la fissazione dei criteri di gara e di valutazione delle offerte, sia l'individuazione degli ambiti territoriali minimi. Si e' ritenuto pertanto che, fino all'approvazione della normativa secondaria sopra indicata, rimanesse integra la potesta' dei Comuni di bandire la gara limitatamente al proprio territorio (TAR per l'Umbria, sentenza 13 gennaio 2011, n. 1), e che «il ricorso all'ambito territoriale minimo» fosse meramente facoltativo (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 4 gennaio 2011, n. 2). Il rimettente prosegue evidenziando che la definizione degli ambiti territoriali e' avvenuta soltanto con il decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la coesione territoriale 19 gennaio 2011 (Determinazione degli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas naturale), entrato in vigore il 1° aprile 2011, mentre con il decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro per i rapporti con le Regioni e la coesione territoriale 18 ottobre 2011, recante «Determinazione dei Comuni appartenenti a ciascun ambito territoriale del settore della distribuzione del gas naturale», successivo all'indizione della gara oggetto di impugnazione, e' stata completata la procedura attraverso l'aggregazione dei Comuni per ambito territoriale. Con l'art. 3, comma 3, del d.m. 19 gennaio 2011 e' stato previsto il divieto, per i Comuni, di indire gare individuali a partire dal 1° aprile 2011. Secondo il rimettente la citata disposizione sarebbe palesemente illegittima, nella parte in cui ha reso obbligatorio l'affidamento del servizio sulla base dei bacini ottimali, con previsione della sospensione delle gare in corso, posto che tali effetti sarebbero esclusi dal «combinato disposto dell'art. 46-bis da un lato, e degli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 164 del 2000 dall'altro». In ogni caso, poi, la disposizione regolamentare risulterebbe ininfluente nel giudizio a quo, in quanto «interamente superata» dall'art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011, entrato in vigore il 29 giugno 2011, il quale prevede che, a decorrere da tale data, gli enti locali effettuano le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale unicamente sulla base degli ambiti territoriali di cui all'art. 46-bis, comma 2, del d.l. n. 159 del 2007. 1.3.- Il TAR motiva la rilevanza della questione evidenziando, innanzitutto, che l'art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011 e' sicuramente applicabile, ratione temporis, alla procedura oggetto di impugnativa nel giudizio principale, e che da tale applicazione deriverebbe l'accoglimento del ricorso e l'annullamento degli atti di gara. In secondo luogo, la predetta norma non contrasta con il principio comunitario di liberta' di concorrenza e con le liberta' fondamentali garantite dal Trattato per l'Unione europea sulla circolazione di lavoratori, servizi e capitali, come eccepito dalla parte resistente. Osserva in proposito il giudice a quo che «una temporanea compressione nell'accesso al mercato, indotta da scelte legislative giustificate da circostanze oggettive, quali la necessita' di rispettare i principi che sono parte dell'ordinamento giuridico comunitario, e' gia' stata ritenuta compatibile con il diritto dell'Unione proprio nel settore della distribuzione del gas naturale» (Corte di giustizia, sentenza 17 luglio 2008, in causa C-347/06). Del resto, la stessa direttiva 2009/73/CE (Direttiva 13 luglio 2009 del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE) persegue l'obiettivo di garantire maggiore efficienza e piu' elevati livelli di servizio (primo considerando), incidendo sugli obblighi relativi al pubblico servizio e sulla tutela del consumatore (art. 3). Il segnalato profilo di contrasto con i principi del diritto dell'Unione europea sarebbe semmai riscontrabile nei termini indicati dall'Allegato 1 al d.m. n. 226 del 2011, che sono tali da consentire il congelamento delle gare fino a 49 mesi in alcune Province, ma sicuramente non e' ascrivibile all'art. 24, comma 4, del d.lgs. n. 93 del 2011, con il quale si e' introdotto un blocco per il futuro, da risolvere in tempi rapidi, con salvezza delle procedure di evidenza pubblica gia' avviate. Pertanto, a parere del rimettente, la citata norma non puo' essere ne' disapplicata ne' denunciata per violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., apparendo, piuttosto, illegittima per contrasto con l'art. 76, Cost., come in subordine...