Le cd. scriminanti tacite (o non codificate)

• Autore: Massimiliano di Pirro
• Pagine: 223-230

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@1 Introduzione

La dottrina prevalente (Mantovani, FiandacaMusco) ritiene che, accanto alle scriminanti espressamente previste dalla legge, sono configurabili scriminanti non menzionate espressamente dal legislatore (cd. scriminanti tacite), tra le quali rientrano:

- il trattamento medicochirurgico, che, peraltro, secondo alcuni è attività lecita in quanto consentita dal paziente, rientrando così nell’ambito applicativo dell’art. 50 c.p. (vedi Cap. 16);attività sportiva violentainformazioni commerciali - gli offendiculalegittima difesa anticipatastato di necessità anticipato (vedi Cap. 21, par. 2).

Le scriminanti tacite sono regolate dalle norme che prevedono le cause di giustificazione (artt. 50-54 c.p.). Tali norme sono applicate analogicamente: ciò significa che la loro portata applicativa viene estesa a casi non espressamente previsti dalle stesse, ma riconducibili alla medesima ratio.

Al riguardo, il procedimento analogico non incontra il limite previsto dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, secondo cui "le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati". Come più volte evidenziato, infatti, tale divieto riguarda soltanto le norme sfavorevoli al reo (divieto di analogia in malam partem) e non anche quelle che producono conseguenze a lui favorevoli (analogia in bonam partem). Pertanto, l’analogia è applicabile alle scriminanti, in quanto norme favorevoli al reo, escludendone la punibilità.

Addirittura, secondo alcuni (MarinucciDolcini) l’applicazione analogica delle norme sulle scriminanti non incontrerebbe ostacolo alcuno, in quanto l’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale vieta l’analogia in materia di norme penali mentre le disposizioni sulle scriminanti non sarebbero norme penali in senso stretto (quali sono, invece, le norme penali incriminatrici).

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L’ammissibilità delle scriminanti non codificate è osteggiata da una parte della dottrina, che esclude il ricorso all’analogia in materia di scriminanti alla luce del principio di stretta legalità in materia penale, osservando che le ipotesi suindicate sono inquadrabili all’interno delle cause di giustificazione espressamente previste dal legislatore.

Peraltro, l’applicazione del procedimento analogico è riservata soltanto alle scriminanti che possono essere applicate anche a casi non espressamente previsti dal legislatore, in quanto non sono già previste nella loro massima estensione logica (ad esempio, l’adempimento del dovere o l’esercizio del diritto) e a quelle che non sono formulate in maniera tale da impedire la riconducibilità di altre ipotesi extralegali alla ratio della causa di giustificazione applicata al caso concreto (ad esempio, il consenso dell’avente diritto).

Pertanto, si ritiene che (Mantovani):

- l’art. 52 c.p. è estensibile alla legittima difesa anticipata, nonostante manchi il requisito dell’attualità del pericolo, in quanto anche la legittima difesa anticipata è ispirata alla medesima ratio sottesa alla norma citata. Si pensi, ad esempio, al sequestrato che uccide il suo carnefice in quanto sa che verrà ucciso perché non è stato pagato il riscatto;

- l’art. 54 c.p. è applicabile anche allo stato di necessità anticipato. È il caso, ad esempio, dell’occupazione edilizia di edifici da parte dei "senza tetto", laddove si ritiene equivalente al pericolo attuale di un danno grave alla persona - richiesto dall’art. 54 c.p. per l’applicazione dello stato di necessità - la circostanza che l’attesa dei tempi di assegnazione delle case potrebbe comportare danni gravi e irreversibili per la salute.

Accanto alle scriminanti non codificate appena menzionate vi sono altre fattispecie il cui inquadramento è più discusso e che presentano numerosi aspetti di complessità, quali l’attività medicochirurgica, l’attività sportiva violenta, le attività commerciali e gli offendicula.

@2 Attività medicochirurgica

Dell’attività medicochirurgica abbiamo già parlato a proposito della scriminante del consenso dell’avente diritto.

In questa sede cercheremo di sintetizzare i punti salienti del dibattito dottrinale volto a incasellare l’attività medicochirurgica nell’ambito delle singole scriminanti previste dal codice penale.

Anzitutto, occorre premettere che l’attività medicochirurgica consiste...