Diritto e potere in un mondo senza costi di transazione: un saggio sulla funzione legittimante della narrativa Coasiana

• Autore: Francesco Denozza
• Pagine: 31-63

Una versione inglese, con alcuni adattamenti, del presente lavoro è disponibile sul sito del Social Science research Network a http://ssrn.com/abstract=1361613.

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@1. Introduzione

I Fondamenti teorici essenziali dell'analisi economica del diritto sono notoriamente derivati dal pensiero di Coase¹. Nel processo che le ha condotte a divenire fondamento di un movimento di pensiero molto complesso, quale l'analisi economica del diritto indubbiamente è, le idee di Coase sono state però sottoposte ad un inevitabile processo di generalizzazione e di ipostatizzazione, che le ha trasformate in quella che io, per distinguerla dalla precisa esegesi del pensiero di Coase, chiamerò la "narrativa Coasiana". Tale espressione (narrativa Coasiana) come usata nel presente contesto, si riferisce pertanto all'utilizzazione che del pensiero di Coase è stata fatta nel processo di costruzione dei riferimenti teorici che sono oggi alla base di gran parte delle argomentazioni elaborate dall'analisi economica del diritto. Per narrativa Coasiana intendo perciò un insieme di credenze e convinzioni (che sono alla base dell'analisi economica del diritto e che sono) intessute di asserti e implicazioni più ampie e più generali rispetto a quelle strettamente derivabili dall'interpretazione letterale delle opere di Coase.²il presente lavoro intende discutere l'idoneità della narrativa Coasiana a svolgere una funzione legittimante, in particolare la funzione, che essa attualmente di fatto svolge, di fornire legittimità razionale ai punti di partenza teorici dell'analisi economica del diritto. Page 32

Nella narrativa Coasiana svolge un ruolo notoriamente fondamentale l'immagine del c.d. mondo Coasiano, definito come un mondo in cui non sono presenti costi di transazione. Questo mondo è immaginato come il regno incontestato di efficienza e libertà, un Eden che necessita di poche leggi e sostanzialmente di (quasi) nessun legislatore³, in cui i singoli possono sempre stabilire accordi atti ad autoregolamentare completamente la loro vita.

Anche se è ampiamente riconosciuto che questo stato di perfezione è praticamente irraggiungibile⁴, il riferimento al mondo Coasiano legittima la tesi per cui ciò che ci tiene lontano dall'Eden sono quei fenomeni che sono connessi ai c.d. costi di transazione e che sono in realtà presenti un po' dappertutto nel mondo reale. Di qui l'idea che a questi fenomeni debba essere assegnata fondamentale importanza anche da parte dei giuristi: se essi non esistessero il diritto potrebbe ridursi a poche semplicissime regole o forse potrebbe addirittura sparire. Il riferimento ai costi di transazione diventa così, come è noto, l'elemento che, nel pensiero dei sostenitori dell'analisi economica del diritto,è il punto di partenza e il punto di arrivo di ogni analisi giuridica. Punto di partenza perché il primo compito del giurista dovrebbe essere quello di identificare in ogni situazione gli esatti costi di transazione presenti. Punto di arrivo perché l'eliminazione dei costi di transazione, o la costruzione delle regole e delle istituzioni più adatte a fronteggiarli, dovrebbe essere l'obiettivo di qualsiasi intervento, sia del legislatore quando crea nuove leggi, sia dell'interprete quando indaga i possibili significati di quelle in vigore.

In questo senso, il riferimento al mondo Coasiano compie la funzione di fornire legittimità ai principali argomenti utilizzati dagli aderenti all'analisi economica del diritto.

La tesi che sosterrò in questo lavoro è che l'idoneità della narrativa Coasiana a svolgere una funzione di legittimazione è generalmente molto poca e soprattutto è pari a zero se l'obiettivo è quello di garantire una legittimità qualificabile come "razionale". Sosterrò inoltre che l'assunto (caratteristico, come si è appena notato, dell'analisi economica del diritto) per cui i costi di transazione dovrebbero essere il punto di partenza e l'oggetto principale di ogni analisi giuridica è inaccettabile.

L'argomento che userò si basa anzitutto sulla distinzione tra due tipi di costi di transazione: i costi di transazione che teoricamente potrebbero essere eliminati, anche Page 33 se a volte la loro eliminazione può essere impossibile o troppo costosa (ad esempio, costi di transazione derivanti dal fatto che una delle parti di una transazione non ha informazioni che invece altre parti della transazione hanno) e i costi di transazione che potrebbero scomparire solo in un mondo governato da leggi fisiche e psichiche diverse dalle leggi che regolano il mondo reale (ad esempio, costi di transazione derivanti dalla mancanza di informazioni che nessun essere umano possiede e potrebbe fisicamente fare proprie).

Chiamerei i primi "costi di transazione sociali" e i secondi "costi di transazione naturali".

Questa distinzione ci mette in grado di districare l'ambiguità delle ricorrenti dichiarazioni in cui si riconosce (anche da parte dei sostenitori dell'analisi economica del diritto) che un mondo senza costi di transazione non esiste. Possiamo infatti, alla luce di tale distinzione, a nostra volta distinguere tra un mondo inesistente, ma del tutto possibile, e un mondo concepibile solo immaginando una natura esterna o interna completamente diversa da quella del mondo reale. Definirei il primo come un "mondo Coasiano umano" e il secondo come un "mondo Coasiano divino ".

La mia tesi è che un mondo Coasiano umano (un mondo in cui ogni decisione è rimessa alla continua stipulazione di contratti tra soggetti privati, operanti in un contesto in cui i costi di transazione sociali sono stati eliminati, ma i costi di transazione naturali sono tuttora presenti), non solo non possiede le qualità positive di solito attribuite al mondo Coasiano, ma è al contrario un mondo pieno di difetti in cui non varrebbe la pena vivere.

Il rapporto tra un mondo Coasiano divino e un mondo Coasiano umano non è quello di un progressivo avvicinamento alla realizzazione dei valori che si presumono realizzabili nel mondo di Coase. In una prospettiva che pone al centro i valori, e non le proprietà analitiche, non vi è un percorso ideale che inizia nel mondo reale, trova un miglioramento nel mondo Coasiano umano e perviene a perfezione in un mondo Coasiano divino. Il mondo Coasiano umano semplicemente non soddisfa- nemmeno parzialmente- le promesse di un mondo Coasiano divino.

La conclusione della prima parte di questo lavoro è nel senso che il riferimento al mondo Coasiano umano, non può fornire legittimità agli argomenti dell'analisi economica del diritto perché non è un mondo in cui vale la pena vivere, mentre il riferimento a un mondo Coasiano divino, mondo non solo inesistente, ma inconcepibile entro le naturali leggi che disciplinano l'universo reale, non può fornire razionale legittimità ad alcunché.

Nella seconda parte del lavoro sosterrò che una volta messo, come è doveroso, da parte il riferimento ad un mondo Coasiano divino, la pretesa per cui i costi di transazione (ovviamente quelli umani o sociali, che sono i soli eliminabili) dovrebbero essere il punto di partenza e il punto di arrivo di ogni analisi giuridica risulta priva Page 34 di qualsiasi legittimità. Se un punto di partenza deve esserci, questo va piuttosto ricercato nei rapporti di potere e in particolare nella asimmetrica distribuzione di quest'ultimo.

@2. La funzione "legittimante" e la narrativa Coasiana

Prima di procedere nella direzione indicata nel paragrafo precedente, credo sia opportuno qualche precisazione concettuale sulle nozioni basilari utilizzate in questo lavoro.

Per funzione "legittimante" nel presente contesto io intendo la capacità di fornire ragionevoli argomentazioni a sostegno della legittimità di una serie di istituzioni, e motivi per ritenere legittima una determinata teoria sul modo di costruire istituzioni e regole. E quindi da intendersi nel senso di capacità di fornire motivi per accettare regole e istituzioni e non nel senso giuridico di rendere lecito alcunchè.

Come già accennato il lavoro si prefigge di rispondere alla domanda se la narrativa Coasiana sia in grado di legittimare un determinato modo di elaborare i problemi giuridici connessi all'assegnazione dei diritti a soggetti privati e di proporre adeguati criteri per valutare le diverse possibili soluzioni a tali problemi.

In questo senso la funzione legittimante è qui concepita come meno rigorosa di una funzione normativa. Quest'ultima implica un modello in grado di fornire precise indicazioni e di suggerire scelte inequivocabili (per quanto possa essere difficile l'identificazione della giusta scelta nel mondo reale). La prima implica invece una narrativa che fornisce un quadro per lo sviluppo razionale, anche se discutibile, degli argomenti.

In tale prospettiva, l'oggetto di questo studio non sono il teorema di Coase e il problema della sua validità, ma l'insieme dei principi e similmente delle prescrizioni etiche e politiche (costruite sopra ed intorno al pezzo di conoscenza rappresentato appunto dal teorema di Coase), che mirano a svolgere la funzione di una (locale, ma sicuramente molto ambiziosa) narrativa, che consenta alla nostra società "da un lato, di definire i criteri di competenza e, dall'altro, di valutare in base a tali criteri che cosa è fatto o che cosa può essere fatto in essa."⁵

Le ragioni per esaminare il teorema di Coase non dal punto di vista della sua verità e delle sue caratteristiche oggettive, ma da un punto di vista soggettivo e valutativo, sono ovviamente collegate alla funzione legittimante che il mondo Coasiano e la connessa narrativa svolgono (ben al di là delle intenzioni di Coase⁶) in una parte sostanziale Page 35 del movimento dell'analisi economica del diritto. Mettendo da parte tutte le possibili discussioni riguardanti i diversi approcci che coesistono in questo movimento, mi sembra che il suo nucleo sia inseparabile dall'eredità della lezione di Coase".

Pertanto, bersagli del presente lavoro non sono solo le interpretazioni che utilizzano il...