Crisi d'impresa e rivendita del credito distressed: l'importanza delle regole sulla sorte del contratto pendente che fa da sottostante al credito ceduto

Autore:Umberto Violante
Pagine:113-175
 
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CAPITOLO TERZO
CRISI D’IMPRESA E RIVENDITA DEL CREDITO DISTRESSED:
L’IMPORTANZA DELLE REGOLE
SULLA SORTE DEL CONTRATTO PENDENTE
CHE FA DA SOTTOSTANTE AL CREDITO CEDUTO
SOMMARIO: 1. Contratto in corso di esecuzione e apertura del fallimento di uno
dei contraenti: l’incapacità delle regole ad incentivare l’operato del cessio-
nario di crediti distressed. Lo scenario ante novella fallimentare. - 2. Con-
tratto in corso non compiutamente eseguito dalle parti e apertura del falli-
mento di uno dei contraenti: gli incentivi delle (nuove) regole al mercato del
distressed. Lo scenario post riforma fallimentare e l’influenza del Chapter
11. - 3. Rivendita del credito distressed e condizionamenti derivanti dalle
aspettative sulla sorte del contratto pendente al sopravvenire del fallimento.
- 4. Cessione del credito e contratto di leasing. - 5. La controversa qualifica-
zione del contratto di leasing e le ricadute sulla disciplina applicabile in
punto di regolamentazione della crisi del rapporto tra concedente ed utiliz-
zatore. - 6. I rischi del cessionario del credito derivanti dalla controversa
qualificazione del sottostante contratto di leasing e le loro ricadute econo-
miche. - 7. Dall’incertezza alla certezza della prognosi sul rischio restituto-
rio; dalla certezza all’incertezza della prosecuzione del contratto di leasing
in caso di fallimento del concedente: due situazioni segnano il declino del
mercato secondario della rivendita del credito con sottostante contratto di
leasing. - 8. L’art. 72 quater l. fall., i suoi incentivi al cessionario del credito
con sottostante contratto di leasing e la logica della rivitalizzazione del mercato
secondario della rivendita del credito. - 9. L’art. 72 ter l. fall., i suoi incentivi al
cessionario del credito con sottostante contratto di finanziamento destinato a
specifico affare e la logica degli incentivi al mercato secondario della rivendita
del credito. - 10. Regole sulla sorte del contratto pendente che fa da sottostante
al credito ceduto e i maggiori incentivi per gli operatori del distressed ad inve-
stire in Italia piuttosto che negli Stati Uniti o nel Regno Unito.
1. Contratto in corso di esecuzione e apertura del fallimento di
uno dei contraenti: l’incapacità delle regole ad incentivare
l’operato del cessionario di crediti distressed. Lo scenario ante
novella fallimentare
All’indomani del caso Enron della Bankruptcy Court del Sou-
thern District di New York, da cui ha preso l’avvio la dibattuta que-
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stione dell’opponibilità al cessionario del credito (indipendente-
mente dalla conoscenza e/o conoscibilità che questi possa avere
della condotta posta in essere dal cedente) del principio del-
l’equitable subordination e di quello della disallowance, è emerso
in tutta la sua evidenza il fatto che che due regole a presidio del de-
bitore ceduto (e a salvaguardia della massa fallimentare) hanno se-
gnato il prematuro declino del mercato del distressed debt.
Tuttavia, se l’indagine sulla capacità delle regole giuridiche di
influenzare i fenomeni economici restasse circoscritta alle sole ru-
les relative alla cessione del credito, si avrebbe una visione solo
parziale dei condizionamenti che dall’ordinamento giuridico deri-
vano al mercato secondario.
La domanda di credito in distress non resta, invero, indifferente
neppure di fronte alle regole volte a disciplinare la sorte del con-
tratto, sottostante il credito ceduto, al sopravvenire della crisi
dell’impresa.
Preziose indicazioni in tal senso possono trarsi dalle regole del
nostro diritto fallimentare in punto di effetti della dichiarazione di
fallimento sui rapporti giuridici preesistenti. Regole che in via
normale (e tanto più quando sono di matrice giurisprudenziale) non
guardano al mercato ma alle contrapposte posizioni dei partners
contrattuali (rectius dell’amministrazione fallimentare e del contra-
ente non fallito) e al bilanciamento degli interessi che fanno capo
all’uno e all’altro1.
1 Al concetto che la disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti giuri-
dici preesistenti non sia volta a tutelare esclusivamente l’interesse della procedu-
ra dà risalto in particolare L. GUGLIELMUCCI, Gli effetti del fallimento sui rap-
porti giuridici preesistenti, in Il Fallimento, in Tratt. dir. da G. Ragusa Maggiore
e C. Costa, Torino, 1997, 308 ss., in cui l’A. così testualmente osserva: “la so-
spensione dell’esecuzione del contratto costituisce strumento di tutela del contra-
ente in bonis che trova rispondenza nella disciplina di diritto comune dei contrat-
ti a prestazioni e, in particolare, nella facoltà di sospendere l’esecuzione della
prestazione in caso di sopravvenuta insolvenza dell’altro contraente (art. 1461
c.c.). Secondo la disciplina comune l’eccezione ex art 1461 c.c. può essere supe-
rata prestando idonee garanzie. Il curatore a fronte dell’arresto dell’esecuzione
del contratto provocato dalla sopravvenuta dichiarazione di fallimento, ove abbia
interesse a conseguire la prestazione dovuta dal contraente in bonis deve suben-
trare nel contratto, trasformando così il credito del contraente non fallito da con-
corsuale a prededucibile…”. Non diversamente A. DIMUNDO, Gli effetti del fal-
limento sui rapporti giuridici preesistenti, in Il diritto fallimentare riformato, a
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Nel momento in cui interviene la dichiarazione di fallimento
divengono infatti attuali, per un verso, l’esigenza di assicurare sal-
vaguardia agli interessi concorsuali della massa creditoria e, per
altro verso, quella di garantire tutela al contraente in bonis. Non
sempre, però, il legislatore interviene a stabilire la disciplina idonea
a risolvere il conflitto originato dall’apertura della procedura con-
corsuale tra i contrapposti interessi in gioco ed in questi casi le so-
luzioni scelte dagli interpreti non sempre risultano univoche, meno
ancora in linea con le aspettative dei competitors nel mercato del
distressed.
Per rendersene conto, basterebbe dare un rapido sguardo alle
regole elaborate ante riforma fallimentare dalle corti in punto di
disciplina degli effetti del fallimento sul contratto di affitto di a-
zienda, stipulato dall’imprenditore in crisi in epoca precedente
l’apertura della procedura concorsuale.
Nel silenzio legislativo una parte della giurisprudenza, facendo
leva sulla “identità strutturale e funzionale” tra affitto d’azienda e
locazione d’immobili, ha applicato analogicamente l’art. 80 l. fall2.
La soluzione, in quanto volta a garantire la prosecuzione auto-
matica del rapporto negoziale in capo all’amministrazione falli-
mentare (dell’affittante), appariva all’evidenza congeniale a chi
(come il cessionario dei crediti dell’affittante) riponeva affidamen-
to sulla continuità dei flussi di cassa. L’automatico subentro del
curatore fallimentare dell’affittante nel contratto di affitto avrebbe,
infatti, evitato l’interruzione dei pagamenti dei canoni alla cui cor-
responsione era tenuto l’affittuario.
Altra parte della giurisprudenza, invece, valorizzando le pecu-
liarità dell’affitto d’azienda e la specificità dell’art. 80 l. fall., ha
respinto la possibilità di applicazione analogica di quest’ultima
cura di G. Schiano Di Pepe, Padova, 2007, 214. Ma si veda anche Cass., 11 feb-
braio 2004, n. 2576, in Giust. civ., 2005, I, 503, in cui in un passaggio motiva-
zionale si dà risalto proprio al concetto della tutela del contraente non fallito,
allorché la S. C. fa esplicito riferimento allo “…interesse del contraente in bonis
che la legge fallimentare (art. 80) mostra di aver tenuto in considerazione premi-
nente allorché ha stabilito che il contratto prosegua nel suo svolgimento attraverso
la sostituzione automatica dal curatore alla parte contrattuale (il locatore) fallita”.
2 Si veda Cass., 28 aprile 1993, n. 5012 nonché Cass., 11 febbraio 2004, n.
2576 cit.

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