Crisi d'impresa e rivendita del credito distressed: l'importanza delle regole sulla sorte del contratto pendente che fa da sottostante al credito ceduto

• Autore: Umberto Violante
• Pagine: 113-175

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CAPITOLO TERZO

CRISI D’IMPRESA E RIVENDITA DEL CREDITO DISTRESSED:

L’IMPORTANZA DELLE REGOLE

SULLA SORTE DEL CONTRATTO PENDENTE

CHE FA DA SOTTOSTANTE AL CREDITO CEDUTO

SOMMARIO: 1. Contratto in corso di esecuzione e apertura del fallimento di uno

dei contraenti: l’incapacità delle regole ad incentivare l’operato del cessio-

nario di crediti distressed. Lo scenario ante novella fallimentare. - 2. Con-

tratto in corso non compiutamente eseguito dalle parti e apertura del falli-

mento di uno dei contraenti: gli incentivi delle (nuove) regole al mercato del

distressed. Lo scenario post riforma fallimentare e l’influenza del Chapter

11. - 3. Rivendita del credito distressed e condizionamenti derivanti dalle

aspettative sulla sorte del contratto pendente al sopravvenire del fallimento.

- 4. Cessione del credito e contratto di leasing. - 5. La controversa qualifica-

zione del contratto di leasing e le ricadute sulla disciplina applicabile in

punto di regolamentazione della crisi del rapporto tra concedente ed utiliz-

zatore. - 6. I rischi del cessionario del credito derivanti dalla controversa

qualificazione del sottostante contratto di leasing e le loro ricadute econo-

miche. - 7. Dall’incertezza alla certezza della prognosi sul rischio restituto-

rio; dalla certezza all’incertezza della prosecuzione del contratto di leasing

in caso di fallimento del concedente: due situazioni segnano il declino del

mercato secondario della rivendita del credito con sottostante contratto di

leasing. - 8. L’art. 72 quater l. fall., i suoi incentivi al cessionario del credito

con sottostante contratto di leasing e la logica della rivitalizzazione del mercato

secondario della rivendita del credito. - 9. L’art. 72 ter l. fall., i suoi incentivi al

cessionario del credito con sottostante contratto di finanziamento destinato a

specifico affare e la logica degli incentivi al mercato secondario della rivendita

del credito. - 10. Regole sulla sorte del contratto pendente che fa da sottostante

al credito ceduto e i maggiori incentivi per gli operatori del distressed ad inve-

stire in Italia piuttosto che negli Stati Uniti o nel Regno Unito.

1. Contratto in corso di esecuzione e apertura del fallimento di

uno dei contraenti: l’incapacità delle regole ad incentivare

l’operato del cessionario di crediti distressed. Lo scenario ante

novella fallimentare

All’indomani del caso Enron della Bankruptcy Court del Sou-

thern District di New York, da cui ha preso l’avvio la dibattuta que-

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stione dell’opponibilità al cessionario del credito (indipendente-

mente dalla conoscenza e/o conoscibilità che questi possa avere

della condotta posta in essere dal cedente) del principio del-

l’equitable subordination e di quello della disallowance, è emerso

in tutta la sua evidenza il fatto che che due regole a presidio del de-

bitore ceduto (e a salvaguardia della massa fallimentare) hanno se-

gnato il prematuro declino del mercato del distressed debt.

Tuttavia, se l’indagine sulla capacità delle regole giuridiche di

influenzare i fenomeni economici restasse circoscritta alle sole ru-

les relative alla cessione del credito, si avrebbe una visione solo

parziale dei condizionamenti che dall’ordinamento giuridico deri-

vano al mercato secondario.

La domanda di credito in distress non resta, invero, indifferente

neppure di fronte alle regole volte a disciplinare la sorte del con-

tratto, sottostante il credito ceduto, al sopravvenire della crisi

dell’impresa.

Preziose indicazioni in tal senso possono trarsi dalle regole del

nostro diritto fallimentare in punto di effetti della dichiarazione di

fallimento sui rapporti giuridici preesistenti. Regole che in via

normale (e tanto più quando sono di matrice giurisprudenziale) non

guardano al mercato ma alle contrapposte posizioni dei partners

contrattuali (rectius dell’amministrazione fallimentare e del contra-

ente non fallito) e al bilanciamento degli interessi che fanno capo

all’uno e all’altro1.

1 Al concetto che la disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti giuri-

dici preesistenti non sia volta a tutelare esclusivamente l’interesse della procedu-

ra dà risalto in particolare L. GUGLIELMUCCI, Gli effetti del fallimento sui rap-

porti giuridici preesistenti, in Il Fallimento, in Tratt. dir. da G. Ragusa Maggiore

e C. Costa, Torino, 1997, 308 ss., in cui l’A. così testualmente osserva: “la so-

spensione dell’esecuzione del contratto costituisce strumento di tutela del contra-

ente in bonis che trova rispondenza nella disciplina di diritto comune dei contrat-

ti a prestazioni e, in particolare, nella facoltà di sospendere l’esecuzione della

prestazione in caso di sopravvenuta insolvenza dell’altro contraente (art. 1461

c.c.). Secondo la disciplina comune l’eccezione ex art 1461 c.c. può essere supe-

rata prestando idonee garanzie. Il curatore a fronte dell’arresto dell’esecuzione

del contratto provocato dalla sopravvenuta dichiarazione di fallimento, ove abbia

interesse a conseguire la prestazione dovuta dal contraente in bonis deve suben-

trare nel contratto, trasformando così il credito del contraente non fallito da con-

corsuale a prededucibile…”. Non diversamente A. DIMUNDO, Gli effetti del fal-

limento sui rapporti giuridici preesistenti, in Il diritto fallimentare riformato, a

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Nel momento in cui interviene la dichiarazione di fallimento

divengono infatti attuali, per un verso, l’esigenza di assicurare sal-

vaguardia agli interessi concorsuali della massa creditoria e, per

altro verso, quella di garantire tutela al contraente in bonis. Non

sempre, però, il legislatore interviene a stabilire la disciplina idonea

a risolvere il conflitto originato dall’apertura della procedura con-

corsuale tra i contrapposti interessi in gioco ed in questi casi le so-

luzioni scelte dagli interpreti non sempre risultano univoche, meno

ancora in linea con le aspettative dei competitors nel mercato del

distressed.

Per rendersene conto, basterebbe dare un rapido sguardo alle

regole elaborate ante riforma fallimentare dalle corti in punto di

disciplina degli effetti del fallimento sul contratto di affitto di a-

zienda, stipulato dall’imprenditore in crisi in epoca precedente

l’apertura della procedura concorsuale.

Nel silenzio legislativo una parte della giurisprudenza, facendo

leva sulla “identità strutturale e funzionale” tra affitto d’azienda e

locazione d’immobili, ha applicato analogicamente l’art. 80 l. fall2.

La soluzione, in quanto volta a garantire la prosecuzione auto-

matica del rapporto negoziale in capo all’amministrazione falli-

mentare (dell’affittante), appariva all’evidenza congeniale a chi

(come il cessionario dei crediti dell’affittante) riponeva affidamen-

to sulla continuità dei flussi di cassa. L’automatico subentro del

curatore fallimentare dell’affittante nel contratto di affitto avrebbe,

infatti, evitato l’interruzione dei pagamenti dei canoni alla cui cor-

responsione era tenuto l’affittuario.

Altra parte della giurisprudenza, invece, valorizzando le pecu-

liarità dell’affitto d’azienda e la specificità dell’art. 80 l. fall., ha

respinto la possibilità di applicazione analogica di quest’ultima

cura di G. Schiano Di Pepe, Padova, 2007, 214. Ma si veda anche Cass., 11 feb-

braio 2004, n. 2576, in Giust. civ., 2005, I, 503, in cui in un passaggio motiva-

zionale si dà risalto proprio al concetto della tutela del contraente non fallito,

allorché la S. C. fa esplicito riferimento allo “…interesse del contraente in bonis

che la legge fallimentare (art. 80) mostra di aver tenuto in considerazione premi-

nente allorché ha stabilito che il contratto prosegua nel suo svolgimento attraverso

la sostituzione automatica dal curatore alla parte contrattuale (il locatore) fallita”.

2 Si veda Cass., 28 aprile 1993, n. 5012 nonché Cass., 11 febbraio 2004, n.

2576 cit.