Riparto Di Giurisdizione E Contratti Di Locazione Della Pubblica Amministrazione
| Autore | Arcangela Maria Tamburro |
| Pagine | 247-248 |
247
dott
DOTTRINA
Arch. loc. cond. e imm. 3/2016
RIPARTO DI GIURISDIZIONE
E CONTRATTI DI LOCAZIONE
DELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
di Arcangela Maria Tamburro
Com’è ben noto, al fine di perseguire un fine pubblico
la Pubblica Amministrazione esplica la sua attività tanto
nelle forme del diritto pubblico quanto in quelle di diritto
privato.
A differenza del passato, in cui la P.A. aveva l’obbligo di
agire attraverso propri poteri autoritativi ponendo in es-
sere atti di imperio e unilaterali, oggi la stessa può realiz-
zare un fine pubblico anche mediante l’attività negoziale
ordinaria. Negli anni recenti, infatti, l’ordinamento am-
ministrativo ha attribuito all’attività negoziale della P.A.
il ruolo di strumento di carattere generale, dotato di pari
considerazione rispetto a quello provvedimentale, pro-
muovendola espressamente all’art. 1, comma 1bis, della L.
7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 1, lett. b), della
L. 11 febbraio 2005, n. 15, a mente del quale “La pubblica
amministrazione, nell’adozione di atti di natura non auto-
ritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo
che la legge disponga diversamente”.
Dunque, la disposizione consente alla P.A. l’uso del si-
stema privatistico, quale mezzo per il perseguimento di
un fine pubblico, fornendo una valida opzione al provvedi-
mento di imperio e unilaterale.
La soggezione dell’attività contrattuale della P.A. alle
norme del diritto privato è oggi ancor più confermata dal
Codice dei contratti pubblici (D.L.vo 12 aprile 2006 n.
163), il quale, all’art. 2, comma 4, stabilisce che “per quan-
to non espressamente previsto nel presente codice, l’atti-
vità contrattuale [della P.A.] si svolge nel rispetto, altresì,
delle disposizioni stabilite dal codice civile”.
Ovviamente occorre ricordare che l’agere amministra-
tivo è caratterizzato sempre da un vincolo di “funzionaliz-
zazione”, il quale implica che in ogni caso, anche laddove
la P.A. agisca iure privatorum, trovano comunque appli-
cazione i generali principi di carattere pubblicistico, in
particolare, i principi costituzionali di imparzialità e buon
andamento ex art. 97 Cost.. Quindi, come è stato osserva-
to da autorevole dottrina, “l’attività di diritto privato della
P.A. non può mai essere espressione di un diritto di liber-
tà, come per i privati, ma è sempre vincolata al rispetto
dei fini pubblici e, dunque, funzionale al perseguimento
dell’interesse pubblico, in quanto volta alla cura concreta
di quest’ultimo” (CARINGELLA).
In sostanza, l’attività contrattuale della P.A. è sottopo-
sta non solo, come nel caso di ogni altro soggetto di diritto,
al controllo della meritevolezza degli interessi ex art. 1322
c.c., ma anche al vincolo della funzione istituzionale legi-
slativamente attribuita alla P.A. contraente.
Pertanto, la contrattazione pubblica è pur sempre il
risultato di specifici procedimenti di selezione dei contra-
enti e la stessa scelta dell’utilizzo dello schema negoziale
soggiace ai principi di trasparenza e pubblicità.
Difatti, anche nell’attività negoziale di diritto comune
possono distinguersi due fasi: la prima pubblicistica, volta
alla formazione della volontà della P.A. e alla individua-
zione del contraente sino alla stipula del contratto, carat-
terizzata dalla emanazione di una serie di atti che danno
vita a un vero e proprio procedimento amministrativo,
che è stato denominato “procedura di evidenza pubblica”
(sostanzialmente, consta di quattro fasi, così riassumibili:
deliberazione a contrarre; scelta del contraente; aggiudi-
cazione; approvazione); la seconda privatistica, che se-
gue alla stipulazione e riguarda l’esecuzione dello stesso
secondo le norme del diritto comune, in cui entrambi i
contraenti, pubblico e privato, si ritrovano su un piano di
sostanziale parità.
Ciò comporta, in termini di riparto di giurisdizione,
che le controversie che attengono alla fase preliminare -
antecedente e prodromica alla stipulazione del contratto
- inerente alla formazione della volontà della P.A. ed alla
scelta del contraente privato in base alle norme dell’evi-
denza pubblica, appartengono al giudice amministrativo,
mentre quelle che attengono alla sua esecuzione, ovvero
quelle in cui si discuta sia della esistenza giuridica delle
obbligazioni gravanti su ciascuno dei contraenti sia del
come il contratto vada eseguito tra le parti, sono devolute
al giudice ordinario in quanto con la sua sottoscrizione si
instaura tra le parti un vincolo negoziale iure privatorum
(in tal senso, ex plurimis Cass. civ., sez. un., ord. 5 maggio
2011 n. 9843 e 5 aprile 2012 n. 5446; in senso conforme:
Cons. Stato, sez. VI, 11 aprile 2014 n. 1781 e 21 maggio
2014 n. 2624).
Ciò premesso, con riguardo alla fattispecie negoziale
della locazione di immobile da parte della P.A., si è posta
la questione se la giurisdizione spetti o meno al giudice
amministrativo, atteso che la fattispecie de qua si tende
ad equipararla ai contratti di forniture e servizi, le cui
controversie concernenti le procedure di affidamento
sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. ex art.
133, comma 1, lett. e), punto 1), cod. proc. amm. (D.L.vo
2 luglio 2010 n. 104).
E’ noto che un contratto di locazione costituisce fatti-
specie tipica di negozi di “godimento” di un bene, per un
dato periodo di tempo, dietro il pagamento di un canone.
Pertanto, a parere di chi scrive, la giurisdizione esclusiva
del G.A. non si estende ai contratti di locazione di immo-
bile da parte della P.A., stante la concettuale irriducibilità
della locazione al contratto di fornitura sia di cose che di
servizi, che ha tutt’altra causa giuridica, rappresentata da
una “prestazione di attività” in favore del destinatario, con
conseguente giurisdizione del G.O..
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