Rinunzia all'azione di responsabilità e fallimento delle società per azioni
| Autore | Gabriele Dell'Atti |
| Pagine | 1111-1141 |
Gabriele Dell’Atti
Rinunzia all’azione di responsabilità
e fallimento delle società per azioni
S: 1. Premessa: la rinunzia all’azione di responsabilità nelle riforme organiche delle società di capi-
tali e delle procedure concorsuali. – 2. La causa del negozio di rinunzia all’azione di responsabilità. – 3.
La rinunzia all’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. come rinunzia al diritto di credito.
– 4. La rinunzia all’azione di responsabilità ai sensi ai sensi dell’art. 2393-bis, comma 6°, c.c. come
rinunzia al diritto di credito. – 5. La rinunzia all’azione di responsabilità da parte delle s.p.a. fallite:
natura ed eetti. – 6. L’opponibilità al curatore della rinunzia all’azione sociale di responsabilità deli-
berata dall’assemblea della s.p.a. in bonis: l’eccezionalità del sistema dualistico.
1. Le riforme organiche delle società di capitali e delle procedure concorsuali han-
no introdotto numerose novità normative in tema di azione di responsabilità nelle socie-
tà per azioni; tuttavia, se, da un lato, la novellata disciplina ha portato ad una auspicata
estensione della legittimazione all’esercizio dell’azione in capo ad ulteriori soggetti ri-
spetto alla società titolare del diritto sostanziale di credito1, dall’altro, non risulta aatto
1 Per una panoramica in tema di azione sociale di responsabilità nelle società per azioni all’esito della ri-
forma delle società di capitali, si cfr. C B, I modelli di amministrazione e controllo nella
riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, pag. 535 ss; E –M, L’azione socia-
le di responsabilità da parte delle minoranze, in A – P (diretto da), Il nuovo diritto delle so-
cietà, 2, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, II, 861 ss.; D, sub art. 2393 e
2393-bis, in Cottino – Bonfante – Cagnasso – Montalenti (diretto da), Il nuovo diritto societario, Torino-
Bologna, 2008, 784 ss.; F. A, sub art. 2393 e 2393-bis, in La riforma delle società, in Commentario
Sandulli – Santoro, Torino, 2004, 479 e ss.; S, sub art. 2394-bis, op. ult. cit., 500 ss.; P,
sub art. 2393, 2393-bis, 2394 e 2394-bis, in Commentario Marchetti – Bianchi – Ghezzi – Notari, Milano,
2004, 570 e ss.; Z, sub artt. 2394-2394-bis, in Cottino – Bonfante – Cagnasso – Montalenti
(diretto da), Il nuovo diritto societario, cit., 827 ss.; B, sub art. 2409-decies, op. ult. cit., 1132 ss.; I.,
Il modello dualistico, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009, in Cotti-
no – Bonfante – Cagnasso – Montalenti (diretto da), Torino, 2009, 689 ss.; S, L’amministrazione,
in Il nuovo diritto societario, op. ult. cit., p. 518 ss.; A. R, sub art. 2393 e 2393-bis, in Commentario
Maei Alberti, Padova, 2005, 809 e ss.; A, sub art. 2394 e 2394-bis, op. ult. cit., 843 ss.; R, sub
art. 2409-decies, in op. ult. cit., 1141 ss.; B, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società,
Milano, 2004, 191 ss.; T, L’esonero da responsabilità degli amministratori di S.p.A., Milano, 2008; L-
, L’azione sociale di responsabilità esercitata dalla minoranza, Torino, 2007, 340 ss.; M, sub
2409-decies, Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, in Commentario Marchetti – Bianchi –
Ghezzi – Notari Milano, 2005, 85 ss.; G, sub artt. 2409-octies-quinquiesdecies, in Niccolini – Sta-
gno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali, Napoli, 2004, 881 ss.; S, sub 2409-decies, in Com-
mentario Sandulli – Santoro, cit., 683 ss.; N, sub artt. 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis, in La
riforma del diritto societario, a cura di L C, Milano, 2003, 193 ss.; P, sub art. 2409-decies,
op. ult. cit., p. 361 ss.; L, sub artt. 2393 e 2393-bis, in Codice civile annotato con la dottrina e la
giurisprudenza, a cura di G. Perlingieri, Napoli, 2010, 1541 ss.; I., sub art. 2394-bis, op. ult. cit., 1560 ss.;
I., sub art. 2409-decies, op. ult. cit., 1631 ss.; C, sub art. 2394, op. ult. cit., 1550 ss.; D C-
, Problemi nuovi in tema di responsabilità degli amministratori di società per azioni: dal possibile ae-
volimento della solidarietà all’incerto destino dell’azione della minoranza, in Giur. comm., 2004, 644 ss.;
1112 Studi in onore di Umberto Belviso
ouscata l’attitudine della procedura fallimentare a costituire il “terreno di elezione”
delle azioni di responsabilità2. In tal senso, infatti, rileva non solo, ora come allora, la
legittimazione esclusiva all’esercizio dell’azione del curatore, che è soggetto estraneo a
qualsivoglia potenziale “logica distorsiva” endoscietaria3, ma anche la rinnovata centrali-
tà delle azioni di responsabilità come strumento principale, considerate le recenti nume-
rose limitazioni all’esercizio dell’azione revocatoria in ambito fallimentare, di ricostitu-
zione della massa attiva della società fallita4.
In questa prospettiva, dunque, risulta utile approfondire le implicazioni in ambito
fallimentare, di sicuro impatto pratico e di indubbio interesse esegetico, connesse all’isti-
tuto della rinunzia all’azione sociale di responsabilità delle società per azioni.
In particolare, appare opportuno chiarire: i) quale sia, nel corso della procedura
fallimentare, la natura della rinunzia all’azione, l’ecacia della stessa in termini di oppo-
nibilità alla società ed ai creditori sociali5 ed il procedimento da seguire per attuarla; ii)
se la rinunzia all’azione sociale adottata dall’assemblea della s.p.a in bonis sia o meno
opponibile alla curatela della medesima società successivamente fallita, stante l’attuale
formulazione dell’ultimo comma dell’art. 2409-decies, c.c., secondo cui, in materia di
società per azioni con modello di amministrazione e controllo dualistico, “la rinuncia
B, Responsabilità degli amministratori di s.p.a., in Giur. comm., 2004, 620 ss.; P, La società
quotata nelle recenti riforme (note introduttive), Riv. dir. soc. 2007, 1 ss. (in particolare, 10); F, Le
azioni sociali di responsabilità, relazione tenuta presso l’Università di Saragozza nell’ambito del convegno
“Dialoghi europei sulla convergenza nelle regole e pratiche del diritto commerciale” 2-3 ottobre 2008, in
corso di pubblicazione; D’A, Note a margine in materia di rinunzia all’azione sociale di responsabilità
nelle società per azioni, in Riv. dir. soc., 2009, 755 e ss.
2 Si cfr. N, La società per azioni nelle procedure concorsuali, in Trattato Colombo-Portale, 9**, Torino,
1993, 370; I., Diritto societario e procedure concorsuali, in Abbadessa – Portale (diretto da), Il nuovo diritto
delle società, 1, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, cit., 177 ss.; I., Procedure concorsuali e società in
Italia e in Europa, in Dir. fall., 2003, 614 ss.; B, Art. 146 l. fall.: l’azione di responsabilità del curatore
contro gli amministratori di s.p.a. fallita, in Giur. comm., 1982, II, 782 ss.; I., La responsabilità degli ammi-
nistratori di s.p.a.: giurisprudenza attuale e prospettive, in Giur. comm., 1986, I, 419 ss.; I., La responsabilità
degli amministratori, in Trattato Colombo Portale, 4, Torino, 1991, 455 ss.; I., La responsabilità degli am-
ministratori di società per azioni, Milano, 1992, 212 ss.; J, La responsabilità degli amministratori e dei
sindaci nelle procedure concorsuali: una valutazione critica, in Giur. comm., 1988, I, 548 ss.; A, Riessi
della riforma del diritto societario sul fallimento, in Dir. fall., 2005, 344 ss.; A, Le azioni di respon-
sabilità, in Ambrosini, Cavalli, Jorio, Il fallimento, Padova, 2009, 735 ss.; Z, op. ult. cit., 827;
F, Procedure concorsuali e società nella prospettiva della riforma, in Giur. comm., I, 213 ss.; A,
Azione di responsabilità contro amministratori e membri di organi di controllo, in Fallimento e altre procedure
concorsuali diretto da Fauceglia e Panzani, Torino, 2009, 1473 ss.
3 La circostanza che al curatore spetti l’esercizio dell’azione di responsabilità durante la procedura fallimen-
tare, da un lato, evita azioni di responsabilità da parte della minoranza mosse solo da nalità ostruzionisti-
che, e, dall’altro, assicura che non vi siano manovre, orientate da soci o amministratori in carica, tese ad
occultare gli atti di mala gestio onde sottrarre gli organi di gestione dalle proprie responsabilità.
4 Così A, La crisi dell’organizzazione societaria tra riforma alle società di capitali e riforma delle proce-
dure concorsuali, in Fall., 2010, 392 ss.
5 E ciò specie nell’ipotesi, certamente possibile vista l’eliminazione della portata dissolutiva della dichiara-
zione di fallimento e l’assunta connotazione riorganizzativa della medesima procedura, in cui la società
torni in bonis; si cfr. da ultimo sul punto F , Fallimento e scioglimento delle società, in Riv. dir. comm.,
2009, 1 ss.; B, Lo scioglimento e l’estinzione della società fra apertura, chiusura e riapertura del falli-
mento, in RDS, 2009, 456 ss.
Gabriele DELL’ATTI 1113
all’azione da parte della società o del consiglio di sorveglianza” non impedisce, tra l’altro,
l’esercizio delle azioni previste dall’art. 2394-bis c.c.
Allo scopo di sviluppare i temi evidenziati è innanzitutto necessario muovere dall’ana-
lisi della causa del negozio di rinunzia all’azione di responsabilità.
2. Il diritto di credito corrispondente al risarcimento del danno provocato dai
membri degli organi sociali6 alla società per azioni in ragione dell’inadempimento ai
propri obblighi può costituire oggetto di rinuncia; in particolare, tale rinuncia viene
espressamente tipizzata dalla legge ed ha natura negoziale7 nella misura in cui l’eetto
abdicativo è conseguenza diretta dell’espressione della volontà del titolare del diritto8.
D’altronde, proprio nella fattispecie oggetto della presente analisi, l’eetto non può,
come avviene per gli atti in senso stretto, ontologicamente prescindere dalla causa9, in
quanto la società per azioni è un soggetto giuridico costituito allo scopo di esercitare
un’attività economica di per sé lucrativa: l’atto estremo di disposizione del diritto di
credito a mezzo rinuncia da parte della s.p.a. deve essere, dunque, funzionale al conse-
guimento dello scopo sociale e caratterizzato da un preciso fondamento causale costitu-
ito da “elementi di giusticazione economico sociale” consentiti dall’ordinamento10.
In particolare, nell’ambito della disciplina delle società per azioni, la causa della ri-
nunzia all’azione sociale di responsabilità va apprezzata in un’ottica tanto economico –
nanziaria (la rinunzia va ponderata attraverso una valutazione, a priori11 o a posteriori,
6 Con riferimento alla necessità di un passaggio evolutivo dalla tradizionale concezione soggettiva e forma-
le della responsabilità degli amministratori ad una oggettiva e funzionale responsabilità per l’amministrazio-
ne, si cfr. A, Gli amministratori di atto delle società di capitali, Milano, 1998, passim; I., La crisi
dell’organizzazione societaria (nt. 4), p. 395; B, La responsabilità degli amministratori di società per
azioni (nt. 2), p. 126 ss.; F, sub art. 146 l.fall, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da J e
coordinato da F, Torino, 2007, 2148 ss.
7 La natura negoziale della rinunzia rappresenta un dato alquanto pacico ed acquisito nella dottrina civi-
listica; si cfr. S. P, La rinunzia nel diritto privato, Napoli, 1940, 15 ss.; C F, Il negozio
giuridico nel diritto provato italiano, 1949, 136 ss.; B, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato dir.
civ. it., diretto da Vassalli, Napoli, rist. 1994, 290 ss.; S P, Dottrine generali di diritto civile,
Napoli, rist. 1997, 218; M, Il negozio di rinuncia nel diritto privato, Napoli, 1992, 90 ss.; B,
Rinuncia e transazione in ordine all’azione sociale di responsabilità. Il ruolo dell’assemblea, Padova, 1992, 134
ss.; C, La rinunzia ai diritti futuri, Milano, 2005, 68 ss.; L. B, La negoziabilità degli atti di ri-
nuncia, Milano, 2008, 73 ss.
8 Si cfr. L. B (nt. 7), 67 e ss. e 108 e ss.; B (nt. 7), 134 e ss.; M (nt. 7), 110.
9 Sul concetto di causa, si cfr. G.B. F, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966,
passim, il quale pone l’accento sulla causa come funzione economico individuale del negozio, in tal modo
collegando la funzione dell’operazione realizzata (prolo oggettivo) con la nalità perseguita dal soggetto
agente (prolo soggettivo). Si v., poi, L. B (nt. 7), 68, la quale evidenzia come con riferimento all’atto
in senso stretto non si possa dare rilievo preminente alla causa, in quanto, pur trattandosi di atti di “auto-
nomia”, “l’elemento soggettivo si riduce all’imputabilità dell’atto al suo autore (che certamente ne vorrà
anche gli efetti, ma questa è solo una constatazione empirica), e non investe anche il prolo dell’interesse,
l’aspetto contenutistico e soprattutto individuale delle nalità”.
10 Così M (nt. 7), 110.
11 Tuttavia, sussistono notevoli limiti, ormai resi espressi nell’attuale disciplina, alla cd. rinuncia preventiva
all’azione sociale di responsabilità [si cfr., F, La rinuncia all’azione sociale di responsabilità verso gli
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