La rilevanza della posizione dominante nel codice civile e nel diritto della concorrenza

AutoreLaura Cerroni - Giulia Zanchi
Pagine81-97
81
rivista di diritto privato Saggi e pareri
1/2011
La rilevanza della posizione dominante
nel codice civile e nel diritto della concorrenza
di Laura Cerroni e Giulia Zanchi*
1. Premessa
L’introduzione del concetto di posizione dominante e del suo esercizio abusivo
nell’ordinamento italiano è avvenuta a opera dell’art. 3 della legge 10 ottobre 1990,
n. 2871 che, dopo aver prescritto il divieto di abuso di posizione dominante, analo-
gamente all’art. 86 (ora art. 82) del Trattato CEE, contiene un’elencazione non
esaustiva né tassativa di condotte che possono sostanziare l’illecito. Le due disposi-
zioni, al di là della dierenza nell’ambito applicativo, risultano sostanzialmente ana-
loghe e consentono pertanto la trattazione congiunta del dettato normativo.
Prima dell’entrata in vigore della legge n. 287 del 1990 la fattispecie era comun-
que nota al diritto italiano trovando applicazione diretta da parte del giudice nazio-
nale l’art. 82 UE.
Se da una parte, però, era pacico il ricorso all’art. 82 in presenza dei presupposti
ivi richiamati, dibattuta era la possibilità di individuare una disciplina legale per i
comportamenti comunque abusivi. Il tentativo più ricorrente, al di là delle previsio-
ni contenute in leggi speciali (a esempio, in materia di editoria e televisione, per le
quali peraltro è vietata la posizione dominante e non il suo abuso), è stato quello di
considerare tali condotte illeciti concorrenziali ai sensi dell’art. 2598, n. 3, cod. civ.,
dell’art. 2043 cod. civ. o dell’art. 2595 cod. civ.2 in quanto violazioni della deonto-
logia professionale imprenditoriale.
Il raccordo tra la disciplina comunitaria dettata dall’art. 82 del Trattato UE e la
disciplina nazionale di cui all’art. 3 della legge n. 287 del 1990 è stabilito dall’art. 1 di
quest’ultima che prevede quale criterio ermeneutico il rispetto dei principi comunita-
ri. Pertanto la norma europea trova applicazione nei casi in cui il comportamento
abusivo sia idoneo a pregiudicare il commercio degli Stati membri; la normativa na-
zionale nei casi in cui il pregiudizio abbia rilevanza esclusivamente interna. La Corte
* Fermo restando il contenuto unitario dell’articolo, il paragrafo 3 è a cura della dottoressa Laura Cenoni; i
paragra 4, 5 e 6 sono stati curati dalla dottoressa Giulia Zanchi.
1 Per un approfondimento della storia della norma si veda A. Frignani, R. Pardolesi, A. Patroni Gri, L.C.
Ubertazzi (a cura di), “Diritto antitrust italiano”, Zanichelli editore, Bologna, ed. 1997.
2 Cass. 23-2-1983, n.1403, GCM, 1983; Cass. 15-1-1982, n.253,1982; Cass. 15-3-1985, n. 2018, FI, 1985,
I,1663; Cass. 13-1-1988, n. 182, GCM, 1988.
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di Giustizia ha più volte precisato che hanno rilevanza comunitaria le condotte poste
in essere all’interno di un singolo Stato membro qualora producano eetti nel merca-
to comune3 e le condotte poste in essere da imprese con sede legale extracomunitaria
atte comunque a incidere sul mercato europeo4.
Ai ni dell’applicazione del divieto non è necessaria l’eettività del pregiudizio, è
suciente la portata potenzialmente lesiva della condotta: possono essere ricondot-
te nell’ambito di operatività dell’art. 82 UE anche le cd. pratiche strutturali, volte a
potenziare le dimensioni dell’impresa a prescindere da un pregiudizio attuale e im-
mediato a danno di concorrenti e consumatori.
Proprio queste due categorie di soggetti sono i destinatari della tutela apprestata
con il divieto in argomento che non colpisce il potere economico dell’impresa do-
minante, in sé pienamente legittimo, ma l’eventuale sfruttamento abusivo dello
stesso. La norma soggettivamente caratterizzata trova applicazione solo nei confron-
ti di imprese in una particolare posizione di potenza economica.
La disciplina risponde alla duplice esigenza di salvaguardare il libero gioco della
concorrenza e di tutelare i consumatori che direttamente o indirettamente possono
essere danneggiati dall’aumento dei costi sociali derivante dallo sfruttamento abusi-
vo della dominanza economica o da comportamenti escludenti. In tal ultimo senso
l’Autorità garante della concorrenza e del mercato in più pronunce ha evidenziato
come, anché possa congurarsi un abuso di posizione dominante, non è necessa-
ria l’evidenza di eetti distorsivi nel mercato5, dovendosi invece vericare l’esistenza
di un pregiudizio a danno dei consumatori6. L’impostazione sembrerebbe essere sta-
ta superata dalla recente Comunicazione7 della Commissione, concernente gli abusi
escludenti che, al ne di vericare se il comportamento in esame sia in grado di
danneggiare i consumatori e quindi per dedurne l’eetto anticoncorrenziale, non
richiede l’eettuazione di una valutazione dettagliata sul pregiudizio ai consumatori
ma soltanto che il comportamento ostacoli la concorrenza senza creare ecienze.
Il raggiungimento e il raorzamento di una posizione dominante non sono di
per sé illegittimi, salvo il caso di concentrazione previsto dal Regolamento CE
4064/1989, ma l’impresa detentrice di tale posizione è tenuta a improntare la pro-
3 C. Giust. CE 9-11-1983, C-322/81, Industria Michelin/CEE e altro, FI, 1985, 65; C. Giust. CE 17-5-2001,
C-340/99, Società TNT Traco/ Ente Poste It. e altro, CorG, 2001, 1103.
4 C.d. “principio degli eetti”: C. Giust. CE 21-2-1973, C-6/72, Continental Can/Commissione; nello stesso
senso AGCM 26-3-1999, n. 6999, Strem/Telepiù RDS, 2000, 201.
5 Ciò dierenzia la natura stessa dell’abuso dalle intese che, se in origine risultano almeno in astratto pienamen-
te legittime, rivestono i caratteri dell’illicetà nel momento in cui falsino il libero gioco della concorrenza.
6 Ex multis AGCM, 25-7-1994, n.2169, Assoutenti/Alitalia, in Boll. N. 30-31, 1994, 7.
7 Comunicazione della Commissione “Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’ar-
ticolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti
Gazzetta Uciale dell’Unione europea 24.2.2009, C45.

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