La rilevanza della posizione dominante nel codice civile e nel diritto della concorrenza
Autore | Laura Cerroni - Giulia Zanchi |
Pagine | 81-97 |
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
1/2011
La rilevanza della posizione dominante
nel codice civile e nel diritto della concorrenza
di Laura Cerroni e Giulia Zanchi*
1. Premessa
L’introduzione del concetto di posizione dominante e del suo esercizio abusivo
nell’ordinamento italiano è avvenuta a opera dell’art. 3 della legge 10 ottobre 1990,
n. 2871 che, dopo aver prescritto il divieto di abuso di posizione dominante, analo-
esaustiva né tassativa di condotte che possono sostanziare l’illecito. Le due disposi-
zioni, al di là della dierenza nell’ambito applicativo, risultano sostanzialmente ana-
loghe e consentono pertanto la trattazione congiunta del dettato normativo.
Prima dell’entrata in vigore della legge n. 287 del 1990 la fattispecie era comun-
que nota al diritto italiano trovando applicazione diretta da parte del giudice nazio-
nale l’art. 82 UE.
Se da una parte, però, era pacico il ricorso all’art. 82 in presenza dei presupposti
ivi richiamati, dibattuta era la possibilità di individuare una disciplina legale per i
comportamenti comunque abusivi. Il tentativo più ricorrente, al di là delle previsio-
ni contenute in leggi speciali (a esempio, in materia di editoria e televisione, per le
quali peraltro è vietata la posizione dominante e non il suo abuso), è stato quello di
considerare tali condotte illeciti concorrenziali ai sensi dell’art. 2598, n. 3, cod. civ.,
dell’art. 2043 cod. civ. o dell’art. 2595 cod. civ.2 in quanto violazioni della deonto-
logia professionale imprenditoriale.
Il raccordo tra la disciplina comunitaria dettata dall’art. 82 del Trattato UE e la
disciplina nazionale di cui all’art. 3 della legge n. 287 del 1990 è stabilito dall’art. 1 di
quest’ultima che prevede quale criterio ermeneutico il rispetto dei principi comunita-
ri. Pertanto la norma europea trova applicazione nei casi in cui il comportamento
abusivo sia idoneo a pregiudicare il commercio degli Stati membri; la normativa na-
zionale nei casi in cui il pregiudizio abbia rilevanza esclusivamente interna. La Corte
* Fermo restando il contenuto unitario dell’articolo, il paragrafo 3 è a cura della dottoressa Laura Cenoni; i
paragra 4, 5 e 6 sono stati curati dalla dottoressa Giulia Zanchi.
1 Per un approfondimento della storia della norma si veda A. Frignani, R. Pardolesi, A. Patroni Gri, L.C.
Ubertazzi (a cura di), “Diritto antitrust italiano”, Zanichelli editore, Bologna, ed. 1997.
2 Cass. 23-2-1983, n.1403, GCM, 1983; Cass. 15-1-1982, n.253,1982; Cass. 15-3-1985, n. 2018, FI, 1985,
I,1663; Cass. 13-1-1988, n. 182, GCM, 1988.
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di Giustizia ha più volte precisato che hanno rilevanza comunitaria le condotte poste
in essere all’interno di un singolo Stato membro qualora producano eetti nel merca-
to comune3 e le condotte poste in essere da imprese con sede legale extracomunitaria
atte comunque a incidere sul mercato europeo4.
Ai ni dell’applicazione del divieto non è necessaria l’eettività del pregiudizio, è
suciente la portata potenzialmente lesiva della condotta: possono essere ricondot-
te nell’ambito di operatività dell’art. 82 UE anche le cd. pratiche strutturali, volte a
potenziare le dimensioni dell’impresa a prescindere da un pregiudizio attuale e im-
mediato a danno di concorrenti e consumatori.
Proprio queste due categorie di soggetti sono i destinatari della tutela apprestata
con il divieto in argomento che non colpisce il potere economico dell’impresa do-
minante, in sé pienamente legittimo, ma l’eventuale sfruttamento abusivo dello
stesso. La norma soggettivamente caratterizzata trova applicazione solo nei confron-
ti di imprese in una particolare posizione di potenza economica.
La disciplina risponde alla duplice esigenza di salvaguardare il libero gioco della
concorrenza e di tutelare i consumatori che direttamente o indirettamente possono
essere danneggiati dall’aumento dei costi sociali derivante dallo sfruttamento abusi-
vo della dominanza economica o da comportamenti escludenti. In tal ultimo senso
l’Autorità garante della concorrenza e del mercato in più pronunce ha evidenziato
come, anché possa congurarsi un abuso di posizione dominante, non è necessa-
ria l’evidenza di eetti distorsivi nel mercato5, dovendosi invece vericare l’esistenza
di un pregiudizio a danno dei consumatori6. L’impostazione sembrerebbe essere sta-
ta superata dalla recente Comunicazione7 della Commissione, concernente gli abusi
escludenti che, al ne di vericare se il comportamento in esame sia in grado di
danneggiare i consumatori e quindi per dedurne l’eetto anticoncorrenziale, non
richiede l’eettuazione di una valutazione dettagliata sul pregiudizio ai consumatori
ma soltanto che il comportamento ostacoli la concorrenza senza creare ecienze.
Il raggiungimento e il raorzamento di una posizione dominante non sono di
per sé illegittimi, salvo il caso di concentrazione previsto dal Regolamento CE
4064/1989, ma l’impresa detentrice di tale posizione è tenuta a improntare la pro-
3 C. Giust. CE 9-11-1983, C-322/81, Industria Michelin/CEE e altro, FI, 1985, 65; C. Giust. CE 17-5-2001,
C-340/99, Società TNT Traco/ Ente Poste It. e altro, CorG, 2001, 1103.
4 C.d. “principio degli eetti”: C. Giust. CE 21-2-1973, C-6/72, Continental Can/Commissione; nello stesso
senso AGCM 26-3-1999, n. 6999, Strem/Telepiù RDS, 2000, 201.
5 Ciò dierenzia la natura stessa dell’abuso dalle intese che, se in origine risultano almeno in astratto pienamen-
te legittime, rivestono i caratteri dell’illicetà nel momento in cui falsino il libero gioco della concorrenza.
6 Ex multis AGCM, 25-7-1994, n.2169, Assoutenti/Alitalia, in Boll. N. 30-31, 1994, 7.
7 Comunicazione della Commissione “Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’ar-
ticolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti”
Gazzetta Uciale dell’Unione europea 24.2.2009, C45.
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