La rilevanza degli interessi delle parti nella finzione di avveramento della condizione

• Autore: Flaminia Besozzi
• Pagine: 255-298

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

2/2013

La rilevanza degli interessi delle parti

nella nzione di avveramento della condizione

di Flaminia Besozzi

SOMMARIO: 1. Posizione del problema. – 2. La condizione e gli interessi perseguiti

dalle parti. – 3. Il fondamento giuridico della nzione di avveramento della condi-

zione. – 4. L’interesse contrario all’avveramento della condizione: momento rilevante.

– 5. L’interesse contrario all’avveramento nelle condizioni bilaterali e nelle condizio-

ni c.d. unilaterali. – 6. L’interesse contrario all’avveramento nelle condizioni casuali.

– 7. Le condizioni potestative e miste. – 8. (Segue) Analisi critica della giurispruden-

za. – 9. (Segue) L’interesse contrario all’avveramento nelle condizioni potestative e

miste. – 10. L’interesse del “contraente fedele”. – 11. Rinunzia e disponibilità del ri-

medio ad opera delle parti. – 12. Conclusioni.

1. Posizione del problema

La nzione di avveramento della condizione1, istituto che si colloca nell’ambito

1 Sull’istituto della nzione di avveramento si vedano, sotto il vigore del codice abrogato, i contributi di G.

Grosso, La nzione di adempimento nella condizione, Modena, 1930; Id., Impedimento al vericarsi della condi-

zione e nzione di adempimento, in Riv. dir. comm., 1939, 52; D. Barbero, Contributo alla teoria della condizio-

ne, Milano, 1937 e D. Rubino, Le fattispecie e gli eetti giuridici preliminari, Milano, Giuré, 1939, 282 ss.

Sotto il vigore del nuovo codice, P. Trimarchi, Finzione di avveramento e nzione di non avveramento della

condizione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, 809 ss.; A. Favarò, L’art. 1359 c.c. e la c.d. nzione di avvera-

mento della condizione, in Foro pad., 1980, 153; A. Belore, Condizioni potestative, Finzione di avveramento,

in Nuova giur. civ. comm., 1985, I, 613; C. Somarè, Condizione potestativa e nzione di avveramento, in

Giust. civ., 1983, I, 1826; P. Vitucci, Condicio est in obligatione: ex lege (sulla nzione di avveramento e la

condizione potestativa), in Riv. dir. civ., 1998, I, 9; Id., Condizione potestativa, atto di autonomia e nzione di

avveramento, in Riv. Arb., 1997, 129; M. Costanza, Finzione di avveramento e condizione potestativa, in

Giust. civ., 1983, I, 1528; A. De Cupis, Condizione potestativa e nzione di avveramento, in Giur. it., 1983,

1719; F. Lapertosa, La nzione di avveramento della condizione nelle ipotesi di inerzia della parte avente inte-

resse contrario alla sua vericazione, in Foro pad., 1994, 196; A. Pazzaglia, La nzione di avveramento della

condizione, in Rass. Giur. Umbra, 2001, 170; C. Ciancarelli, Finzione c.d. di non avveramento e condizione

mista, in Giust. civ, 2000, I, 3287; E. Zerella, Condizione potestativa e nzione di avveramento, Rass. dir. civ.,

1992, 328; P. Avondola, Condizione legale e applicabilità dell’art. 1359 c.c., in Contratti, 1998, 557; R. Va-

rano, Negozio condizionato e requisiti del comportamento inattivo ex art. 1359 c.c., in Notariato, 2000, 439;

G. Micari, Pendenza della condizione e nzione di avveramento, in Giust. civ., 2004, I, 2797 e F. Peccenini,

La nzione di avveramento della condizione, Padova, 1994. Sia consentito rimandare anche a F. Besozzi,

Presupposti applicativi della nzione di avveramento della condizione, in Contratti, 2003, 1100.

Trattano il tema della nzione di avveramento in opere di più ampio respiro, A. Falzea, voce «Condizione

(dir. civ)», in Enc. giur., Roma, 1988; Id., La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Milano, 1941; R.

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del tema più generale delle nzioni giuridiche2, ha formato oggetto di attenzione da

parte degli studiosi sotto vari proli.

Tuttavia, rilevanti aspetti della sua disciplina sono stati trascurati, o – quantome-

no – riguardo ad essi non si registrano orientamenti univoci, con il risultato che

l’istituto rimane, ancora oggi, in parte avvolto dall’incertezza.

Mi riferisco, in particolare, al concetto di “parte [avente] interesse contrario all’av-

veramento” della condizione, ai sensi dell’art. 1359 cod. civ.3, presupposto tanto es-

senziale quanto, per molti versi, ancora oscuro, che mi propongo di indagare sotto

il duplice prolo dell’individuazione della sua essenza, e del momento rilevante per

la valutazione della sua sussistenza.

Ciò anche al ne di contribuire a far luce sulla eettiva portata applicativa della

nzione di avveramento, in relazione ai diversi tipi di condizione. Tratterò in modo

distinto le condizioni bilaterali e quelle unilaterali; le condizioni casuali, potestative

e quelle miste.

Sempre con un approccio attento alla prospettiva degli interessi delle parti, sarà

oggetto di analisi anche la possibile rilevanza dell’interesse del contraente fedele ai

ni dell’applicazione del meccanismo della nzione, nonché la questione della di-

sponibilità del rimedio ad opera delle parti.

Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, tomo secondo, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino,

2004, 151; D. Barbero, Condizione (dir. civ.), in NN.D.I., III, Torino, 1959, 1097; L. Bruscuglia, Pendenza

della condizione e comportamento secondo buona fede, Milano, Giuré, 1975; P. Rescigno, voce «Condizione

(dir. vigente)», in Enc. dir., Milano, 1961; Id., L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 203; V. Roppo, Il

Contratto, in Tratt. di dir. priv, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2011, 594; C. M. Bianca, Diritto ci-

vile, 3, Il Contratto, Milano, 2000, 554; U. Breccia, Buona fede e patto di prelazione, in Foro it., 1968, I,

2283; F. Carresi, Il Contratto, nel Trattato di dir. civ. e comm., diretto da Cicu e Messineo, continuato da

Mengoni, II, Milano, 1973; D. Carusi, Appunti in tema di condizione, Rass. Dir. civ., 1996, 53; G. Di Gian-

domenico, Il contratto e l’alea, Padova, 1987, 97 – 105; C. Gangi, Successione testamentaria, Milano, 1952,

35 ss.; S. Maiorca, «Condizione», in Dig. disc. priv., Torino, 1988, 273; Id., La condizione, in Riv. dir. civ.,

1984, II, 211; Id., La condizione, in Riv. dir. civ., 1989, II, 171; G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Tori-

no, 1967; G. Petrelli, La condizione, “elemento essenziale” del negozio giuridico, Milano, 2000; C. Pinellini, Il

trattamento del negozio condizionato, in Arch. Giur. “Filippo Serani”, 1986, 289; M. Costanza, Condizione

nel contratto, nel Commentario del Cod. Civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, sub artt. 1353 –1361, Bo-

logna – Roma, 1997; Id., La condizione e gli altri elementi accidentali, in I Contratti in generale, nel Trattato

dei Contratti, diretto da P. Rescigno, Torino, 1999, 860 e F. Peccenini, La condizione nei contratti, in I gran-

di orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, 31, Padova, 1995.

Da ultimo, F. Alcaro (a cura di), Aa.Vv., La condizione nel contratto, Padova, 2008 e G. Chiesi, La buona fede

in pendenza della condizione, Padova, 2006.

2 Sul tema della ctio iuris mi limito a citare la monograa a sfondo storico di F. Todescan, Diritto e realtà,

storia e teoria della ctio iuris, Padova, 1979; H. Vaihinger, La losoa del come se, Roma, 1967 nonché la

recente opera collettanea Aa.Vv., Le nzioni del diritto, Milano, Giuré, 2002.

3 L’art. 1359 cod. civ. rubricato avveramento della condizione, dispone, come noto, che “la condizione si con-

sidera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avvera-

mento di essa”.

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Nell’indagare tali proli, intendo cercare di porre in luce e dare risalto ai concre-

ti risvolti applicativi dell’art. 1359 cod. civ., dotato di notevoli potenzialità, quale

ecace strumento di tutela di carattere specico e non per equivalente4. Potenziali-

tà, peraltro, ancora in parte inespresse, a causa della patina di astrattezza che accom-

pagna tuttora l’istituto, rendendone incerti i conni applicativi.

Una rapida rassegna dei repertori mostra che le pronunce che si sono occupate

della nzione di avveramento, rappresentano un numero non trascurabile.

Ciononostante, la rilevanza pratica dell’istituto rimane tutto sommato limitata

poiché, a fronte di un nutrito numero di casi nei quali le parti hanno invocato l’ap-

plicazione dell’art. 1359 cod. civ., la giurisprudenza ha ristretto, a mio parere in

modo spesso ingiusticato, l’ambito di operatività della norma, anche oltre i suoi

limiti, per così dire, siologici5.

L’impressione è che un simile atteggiamento delle Corti sia stato agevolato dal

progressivo consolidarsi di massime ed orientamenti tralatizi, scarsamente motivati

e – come cercherò di dimostrare – criticabili, già ad iniziare dall’individuazione degli

stessi presupposti applicativi dell’istituto.

Di qui l’interesse per il tema.

2. La condizione e gli interessi perseguiti dalle parti

Per condurre l’indagine che ci siamo pressati, è indispensabile adottare una

prospettiva che ponga al centro dell’attenzione gli interessi6 che le parti possono

perseguire mediante un contratto condizionato7.

D’altronde, la centralità degli interessi delle parti, nello studio della condizione è

inevitabile, considerata la funzione essenziale di questo strumento, che consente ai

4 Analogo rimedio è contemplato in altri ordinamenti. Si vedano, ad esempio, il paragrafo 162 del BGB; l’art.

156 del Codice delle obbligazioni svizzero; l’art. 1119 del Codice civile spagnolo; l’art. 438 del Codice ci-

vile argentino; e l’art. 1420 del Codice civile uruguayano.

5 R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, cit., 151 e 153 osserva, da un lato, che “il signicato

dell’art. 1359 è intuitivo, ed è nettamente più ristretto di quanto appaia dalla mal formulata lettera

dell’articolo” e, dall’altro, che “l’art. 1359, reinterpretato come principio di ragione, è vera regola gene-

rale”.

V. Roppo, Il contratto, cit., 632, rileva come l’art. 1359 cod. civ. sia “una norma problematica che richie-

de grande nezza applicativa per evitarne usi eccessivamente allargati o impropriamente ristretti, rispet-

to al suo giusto campo di applicazione”. Per questa via, l’Autore giunge a considerare operante l’istituto

in relazione alle condizioni sia bilaterali sia unilaterali nonché a quelle sospensive, risolutive, positive o

negative.

6 La nozione di interesse, per sua natura, sfuggente e refrattaria a denizioni, evoca la relazione tra un soggetto

ed un bene od una situazione, considerati idonei a colmare una carenza o a soddisfare un’esigenza propria del

soggetto stesso (Si veda, E. Betti, Interesse (Teoria generale), in Novissimo Dig. it., VIII, Torino, 1962, 838).

7 A. Falzea, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, cit., 11: “in un’accezione latissima deniamo inte-

resse qualunque situazione di valore positiva”.