La rilevanza del «buon costume» nel diritto privato attuale

Autore:Mariano Robles
Pagine:83-120
RIEPILOGO

1. Considerazioni introduttive. - 2. Le definizioni di "buon costume" nella giurisprudenza (teorica e pratica). - 3. "Uso" e "buon costume": dal piano "ontologico" (dell’uso) al piano "deontologico" (del buon costume). - 4. Segue: individuazione del contenuto dei boni mores alla stregua della realtà sociale. - 5. L’incontro tra "morale" e "diritto": brevi cenni sulla questione. - 6. Il contenuto... (visualizza il riepilogo completo)

 
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
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La rilevanza del «buon costume»
nel diritto privato attuale*
di Mariano Robles
Essendo tuttora individuabile una qualicata
e dierenziata porzione di costume,
consistente nel “buon” costume,
è a questo che il diritto può attingere
attraverso lo strumento del rinvio,
per una migliore realizzazione della giustizia.
(A. D C, Costume, buon costume e diritto,
in Giust. civ., 1982, II, p. 483).
SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Le denizioni di “buon costume” nella
giurisprudenza (teorica e pratica). – 3. “Uso” e “buon costume”: dal piano “ontologico”
(dell’uso) al piano “deontologico” (del buon costume). – 4. Segue: individuazione del
contenuto dei boni mores alla stregua della realtà sociale. – 5. L’incontro tra “morale”
e “diritto”: brevi cenni sulla questione. – 6. Il contenuto del “buon costume”: impossibi-
lità di circoscriverne la valenza al dettato costituzionale. – 7. Segue: percorsi “alterna-
tivi” tra fonti “trascendenti” e fonti “tecnico-sociologiche” attraverso il giusnaturalismo.
– 8. Segue: l’impostazione tecnico-sociologica. – 9. Le dicoltà nel riconoscere un au-
tonomo “statuto giuridico” alla morale. – 10. Segue: verso un ridimensionamento della
ratio del buon costume “contrattuale”. – 11. Un possibile approdo: “buon costume” e
ordine pubblico c.d. “valoriale” nella Carta di Nizza. – 12. Segue: la dinamica “rime-
diale” dell’abuso del diritto. – 13. “Buon costume” e nuove frontiere (bio)etiche.
1. La clausola del “buon costume”, inserita nell’art. 1343 c.c. con funzione di
limite alla validità dei contratti, a mente dell’art. 1418, cpv. c.c., apre all’interprete
una suggestiva «nestra sull’ordine etico»1, da cui l’illustre Maestro qui commemo-
rato ha saputo gettare il suo ne sguardo indagatore, dedicandovi pagine indubbia-
mente lungimiranti2. In un ambito di analisi non contrassegnato da classicazioni e
* Il presente contributo è destinato agli Scritti in memoria di Giuseppe Panza.
1 La metafora è tratta da S. Rodotà, Ordine pubblico o buon costume?, in Giur. merito, 1970, II, p. 106.
2 Si allude a G. Panza, L’antinomia fra gli artt. 2033 e 2035 c.c. nel concorso fra illegalità ed immoralità del nego-
zio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1971, p. 1174 ss.; nonché Id., Buon costume e buona fede, Napoli, 1973, passim.
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pretese denitorie a cui, per inveterata consuetudine, è ancorato, il giurista mostra
il proprio imbarazzo davanti ai rischi che una così incerta formula reca con sé, qua-
si rappresentando un salto nel buio rispetto ai rigorosi schemi del mondo del diritto,
attraverso quella stessa nestra che si aaccia sul nebuloso universo dell’immorale3.
Ma, nel contempo, egli non può fare a meno di ammettere che la essibilità di sif-
fatta clausola, suscettibile di operare come «concetto polmone»4 dell’ordinamento,
consente – sul piano normativo – il raggiungimento di risultati non altrimenti con-
seguibili tramite le (tradizionali quanto rigide) nozioni rese disponibili dal ragiona-
mento giuridico5.
Tuttavia, pur riconoscendo i vantaggi che contraddistinguono il ricorso al “buon
costume”, nei sistemi giuridici ove la tradizione napoleonica ha portato ad elaborare
un’ulteriore clausola generale di controllo sulla liceità della causa negoziale6, sorgo-
no immediatamente legittimi dubbi sulle modalità con cui essa si trovi ad operare:
primo fra tutti, circa le fonti da cui concretamente reperire i parametri alla cui stre-
gua eettuare la valutazione tra ciò che è “morale” e ciò che non lo è7. Il giudizio
legale di “immoralità” impone all’interprete di spostarsi dal piano (fenomenologico)
3 G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon costume e la teoria del contratto, Milano, 1967, p. 78 ss. L’A. “corregge”
l’espressione del Rodotà (supra, nota 1): il buon costume non sarebbe una “nestra” sull’ordine etico, ma una
“nestra” su: «quel limitato ordine etico di prassi e comportamenti che, nel quadro e nell’attuazione del sistema
di valori dell’ordinamento giuridico, emergono dal concreto svolgersi ed organizzarsi della vita sociale» (cfr., in
particolare, Id., Illiceità di convenzioni elettorali, in Riv. dir. comm., 1972, I, p. 25). V. anche infra, § 9.
4 R. Romboli, Delle persone siche (artt. 1-10), in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, sub art.
5, p. 232.
5 Da ultimo, R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, 2a ed., in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, t. 2, Torino,
2004, p. 78.
6 Di grande interesse resta l’indagine comparatistica di A. Guarneri, L’ordine pubblico e il sistema delle fonti del
diritto civile, Padova, 1974, spec. p. 5 ss.
7 Senza pretese di completezza, cfr. F. Ferrara sr., Il pagamento ob turpem causam, in St. senesi, 1912, p. 219;
R. De Ruggiero, In pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis , in Diz. prat. dir. priv., III, 1, Mi-
lano, 1923, p. 665 ss.; G. Rolla, Del diritto a ripetere il pagamento eseguito ob turpem vel iniustam causam,
in Riv. dir. comm., 1924, I, p. 96; M. Allara, Sul pagamento ob turpem causam, in Ann. Univ. Camerino,
sez. giur., III, Cortona, 1930, p. 148 ss.; C. Vaselli, L’irripetibilità della prestazione ob turpem causam: ar t.
2035 c.c., in Foro pad., 1946, II, p. 100; W. Bigiavi, Ripetibilità de l sovrapprezzo pagato al mercato nero, in
Dir. giur., 1946, p. 280; A. De Martini, Ripetibilità della prestazione eettuata in dipendenza di un negozio
immorale, in Giur. compl. cass. civ., 1947, III, p. 1209; G. Dejana, In tema di nego zi contrari al buon costu-
me, ibid., 1948, III, p. 104; G. Auletta, Risarcimento del danno e prezzi di imperio, in Riv. dir. comm., 1949,
I, p. 10; A.V. Simoncelli – A. Scialoj a, Illiceità del gioco d’azzardo autorizzato, in Foro it., 1950, IV, c. 41;
C. Grassetti, Negozio collegato, negozio illegale e ripetibilità del pagamento, in Temi, 1951, p. 154; M. Com-
porti, Negozio giuridico immorale e irripetibilità del la prestazione ob turpem causam ex art. 2035 c.c., in
Giur. compl. cass. civ., 1955, VI, p. 156; L. Barbiera, L’ingiusticato arricchimento, Napoli, 1964, p. 264 ss.;
P. Rescigno, In pari causa turpitudinis, in Riv. dir. civ., 1966, I, p. 1 ss.; sul criterio di derivazione penali-
stica, v. da ultimo A. Bellizzi, Contratto illecito, reato e irripetibilità ob turpem causam: proli restitutori dei
delitti di corruzione e concussione, Torino, 1999, spec. p. 46 ss. Per un generale approfondimento, v. ora D.
Carusi, voce Prestazione (immoralità della) , in Enc. giur. it., Agg., Roma, 2009.
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della realtà dei fatti a quello (deontologico) inteso come l’esito normativo di una
valutazione di ordine morale8.
La dottrina ha avuto modo di arontare tali quesiti sotto molteplici aspetti, sen-
za peraltro approdare a posizioni che possono considerarsi davvero prevalenti: v’è
chi ha individuato la presenza di una determinata “tavola di valori” da assumersi
come assoluta e, dunque, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento9; chi ha
preteso di rinvenire nello stesso diritto positivo i parametri di tale valutazione10; chi
inne – accogliendo senza compromessi l’intrinseca variabilità dei boni mores – ha
ritenuto che il legislatore abbia consapevolmente delegato alla “coscienza sociale” la
denizione del criterio di apprezzamento in parola11.
Senza voler esprimere valutazioni in ordine alla tesi che appare preferibile, è suf-
ciente osservare che, nella casistica applicativa, molte delle dicoltà ravvisate sul
piano dottrinale svaniscono, consentendo alla giurisprudenza di tracciare sentieri
ben deniti e agevolmente percorribili. Gli orientamenti da questa espressi – ad
eccezione di alcuni casi particolari – dimostrano, infatti, che i dubbi sollevati dai
settori della dottrina, che accusava la clausola del “buon costume” di urtare contro
le fondamentali esigenze di “certezza del diritto”, sono legittimi solo sul piano teo-
rico, ma non hanno alcuna ragion d’essere nella realtà eettuale12.
Semmai, quei revirements interpretativi che hanno visto protagonista non solo la
Suprema corte, ma anche le corti di merito, devono essere salutati con favore dall’in-
terprete, il quale può cogliere in essi quel particolare modus operandi che permette al
“buon costume” di adattarsi, nel trascorrere del tempo, all’evoluzione nei modi di
pensare della collettività sociale.
2. Prima di entrare nel merito dell’analisi, converrà soermarsi brevemente sulle
denizioni che la giurisprudenza (teorica e pratica) ha utilizzato ogniqualvolta si è
prospettata l’esigenza di meglio chiarire il contenuto dei boni mores. È doveroso ri-
8 Sul punto, v. E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1952, p. 382 ss.
9 A. Trabucchi, voce Buon costume (dir. civ.), in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 703. V. più diusamente infra, § 5.
10 G.B. Ferri, Ordine pubblico, cit., p. 79; Id., Qualicazione giuridica e validità delle attribuzioni patrimoniali
alla concubina (in nota a Cass., 15 gennaio 1969, n. 60), in Riv. dir. comm., 1969, II, p. 403. Analogo ten-
tativo è quello di F. Di Marzio, I contratti in generale, VI, in Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di
P. Cendon, VI, Torino, 2000, p. 247 ss. Su tali questioni, v. altresì infra, §§ 4 e 7.
11 R. Sacco, Il contratto, 3a ed., in Tratt. dir. priv., diretto da P. Rescigno, X, Torino, 2002, p. 267, per il quale
si è in presenza di un “atto immorale” quando il giudizio di disfavore sociale permane anche dopo l’abroga-
zione della norma che ne sanziona l’illiceità.
12 Su cui, v. la lucida recensione al volume di G. Giacobbe, Le nuove frontiere della giurisprudenza. Metodo-
Teoria-Pratica (Saggi), Milano, 2001, curata da A. La Torre, Il diritto giurisprudenziale: riettendo su «Le
nuove frontiere della giurisprudenza», in Giust. civ., 2002, II, p. 425, spec. § 9, relativamente al “nuovo” di-
ritto di famiglia.

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