Contrasto del riciclaggio nella distribuzione di prodotti assicurativi e categorie civilistiche

• Autore: Francesco Santi
• Pagine: 365-398

365

rivista di diritto privato Saggi e pareri

3/2011

Contrasto del riciclaggio nella distribuzione

di prodotti assicurativi e categorie civilistiche

di Francesco Santi

1. Ragioni di una trattazione dedicata alla disciplina di contrasto del rici-

claggio nella distribuzione dei prodotti assicurativi nei rami vita

Anche per prevenire l’utilizzo del sistema nanziario e di quello economico per

nalità di riciclaggio o di nanziamento del terrorismo a protezione della comunità

economica è stato necessario l’intervento, pur sempre di natura politica, ma attuato

attraverso «atti di legislazione» (durch Akte der Gesetzgebung)1, per l’introduzione di

«misure volte a tutelare l’integrità di tali sistemi e la correttezza dei comportamenti»

(riprendendo così le nalità della disciplina italiana di contrasto al riciclaggio come

si legge nell’art. 2 d. lg. 21.11.2007, n. 231).

Il rilievo del dato fondamentale dell’utilizzazione del sistema nanziario, attra-

verso trasferimento di denaro di provenienza illecita o per scopi illeciti, ha indotto

il legislatore (comunitario e nazionale) ad arontare in una prospettiva unitaria le

azioni di riciclaggio e di nanziamento del terrorismo. In realtà, approfondendo il

tema, si avverte che fra i due fenomeni esistono dierenze, che non solo possono

essere colte sul piano criminologico, ma che emergono con particolare evidenza in

sede di applicazione delle discipline «non penali» predisposte per il loro contrasto.

Per difendere la stabilità e la reputazione del settore nanziario dai rischi com-

portati dai ussi di ingente quantità di denaro, proveniente da attività criminose, è

stata ritenuta essenziale la «collaborazione attiva» di determinati operatori economi-

ci, fra i quali spicca la categoria degli «intermediari nanziari»2, destinatari di «ob-

1 L’osservazione è di Ballerstedt Wirtschaftverfassungrecht, in Bettermann, Nipperdey, Scheuner, Die Gru-

drechte. Handbuch der eorie und Praxis der Grundrechte. III, 1, Berlin 1958, p. 14, per il quale l’ordina-

mento di una comunità economica e la sua attuazione in diritto positivo non può avvenire se non attraver-

so il passaggio da una decisione politica ad un intervento legislativo e quindi esige di essere trasformato in

diritto positivo.

2 In attuazione della direttiva comunitaria in materia, anche la disciplina dell’ordinamento italiano ha indivi-

duato singole occasioni della pratica degli aari in cui possono sorgere i presupposti di adempimento di

determinati obblighi strumentali al contrasto del riciclaggio. Queste occasioni sono distinte in quattro

classi: quella degli «intermediari nanziari e altri soggetti che esercitano attività nanziaria» (art. 11 d. lg.

21.11.2007, n. 231); quella dei «professionisti» (art. 12 del decreto); quella dei «revisori contabili» (art. 13

del decreto); quella degli «altri soggetti» (art. 14 del decreto) che svolgono attività di recupero crediti, di

custodia di denaro o di valori, di gestione delle case da gioco, di intermediazione immobiliare e così via.

366

Saggi e pareri rivista di diritto privato

3/2011

blighi» strumentali al contrasto del riciclaggio secondo un sistema che si fonda, in

particolare, in un momento di diagnosi dell’operazione richiesta e di valutazione del

rischio di riciclaggio ad essa immanente, di rilevazione di indici di anomalia e, in

caso di evidenze in tal senso, di segnalazione all’autorità di vigilanza preposta, fermo

restando l’ulteriore obbligo di astensione dal compimento dell’operazione in modo

da impedire la realizzazione di una «azione di riciclaggio»3.

Il riferimento ai «destinatari degli obblighi» non acquista valore solo in una di-

mensione soggettiva, perché questa deve essere completata dalla correlazione fra

«impresa» e «contratto», fra attività istituzionale dell’intermediario ed i servizi, da

questo oerti, che possono costituire strumenti per la trasformazione di danaro di

provenienza illecita in denaro pulito.

Così procedendo non si tarda ad avvertire che i problemi applicativi della disci-

plina, non penale, di contrasto di tale fenomeno vanno arontati per singoli settori,

recuperando quindi le dierenze precipue che si evidenziano, dapprima nella pro-

spettiva dell’operazione economica e successivamente a livello giuridico-formale.

Proprio arontando il tema sul piano prettamente giuridico si avverte che la tratta-

zione non può essere condotta in termini generali per tutte le «azioni di riciclaggio»,

come congurate dal legislatore nell’art. 2 d. lg. 21.11.2007, n. 231.

Questa distinzione appare particolarmente necessaria quando si osserva che le

fattispecie normative della disciplina contengono presupposti soggettivi e oggettivi

che impongono all’interprete una necessaria correlazione con le posizioni giuridiche

che, in una prospettiva giusprivatistica, possono ravvisarsi nel rapporto fra l’inter-

mediario, che ore il prodotto nanziario, il soggetto che lo richieda e, addirittura,

il terzo beneciario.

I problemi interpretativi acquistano una peculiarità a seconda che la correlazione

impresa-contratto riguardi il settore bancario, quello della nanzia mobiliare, quello

della previdenza collettiva, quello assicurativo.

Proprio con riferimento a quest’ultimo la iato fra terminologia della disciplina

non penale di contrasto del riciclaggio e quella del diritto delle assicurazioni sembra

richiedere una riessione dedicata alla distribuzione di prodotti assicurativi, non

solo per la peculiarità che questa ha nell’ambito del settore nanziario, ma tenendo

conto soprattutto dell’opzione, per molti versi ingiusticata, della normativa comu-

nitaria e nazionale di limitare l’applicazione di queste regole ai prodotti dei «rami

3 In capo ai destinatari sono imposti infatti l’obbligo di adeguata verica della clientela (artt. 18, 19 e 20 d.

lg. 21.11.2007, n. 231) e quello di segnalazione all’autorità di vigilanza delle operazioni, aitte da indici di

anomalia (artt. 41 e 42 del decreto). Accanto a questi si devono ricordare l’obbligo di registrazione, quelli di

tenuta dell’archivio unico informatico, quello di trasmissione dei dati aggregati e quello di astensione dal

compimento dell’operazione, con diverso regime secondo quanto previsto dagli art. 23 e 41, co. 5 d.lg.

21.11.2007, n. 231.

367

rivista di diritto privato Saggi e pareri

3/2011

vita», escludendo quelli dei «rami danni» che pure possono presentare un particola-

re grado di esposizione al rischio di riciclaggio.

2. Misure alternative alla sanzione penale per il contrasto del riciclaggio, lin-

guaggio giuridico e problemi della modernità

Già il GAFI aveva evidenziato, nelle sue 40 raccomandazioni del 2003, la necessità

di adottare misure idonee a sviluppare la cooperazione internazionale per evitare il

fenomeno dello shopping legislativo da parte di coloro che intendessero sfruttare il si-

stema nanziario per ripulire entità patrimoniali di provenienza delittuosa. Per evitare

disarmonie nell’ordine del mercato unico fra i paesi dell’Unione europea, sono state

emanate normative comunitarie di indirizzo, l’ultima delle quali, la direttiva 2005/60/

CE, ha rivisitato la materia, incidendo così sull’elaborazione di nuove e aggiornate

discipline negli ordinamenti nazionali, sia sul fronte della normazione primaria, sia su

quello della normazione secondaria sviluppata dalle autorità indipendenti.

Nei considerando della direttiva, appena citata, è stato confermato il principio

che, per difendere la stabilità e la reputazione del settore nanziario del mercato

unico dai rischi comportati dai ussi di ingente quantità di denaro, proveniente da

attività criminose, fosse necessario, aancare alla previsione del reato di riciclaggio,

strumenti di «collaborazione attiva» in una prospettiva «non penale».

Così nell’ordinamento italiano, accanto al delitto di riciclaggio previsto nell’art.

648 bis, c.c., a livello «non penale» si colloca la disciplina del d.lg. 21.11.2007, n. 2314.

In questo contesto economico, i singoli legislatori nazionali hanno ssato le

«azioni di riciclaggio» agli eetti non penali, contenute, per quanto riguarda l’ordi-

namento italiano, nell’art. 2 d. lg. 21.11.2007, n. 2315.

4 Il doppio meccanismo (penale e non penale) è adottato nell’ordinamento tedesco, in cui il § 261 StGB

(codice penale) prevede il reato di riciclaggio, ma, in attuazione della direttiva 2005/60/CE, è stata intro-

dotta la Gesetz über das Auspüren von Gewinnen aus schwereren Staftaten – Geldwäschegesetz – GwG (legge sul

«lavaggio» del denaro) aggiornata al 30 luglio 2009 per la cui interpretazione si veda Achtelik, Nestler,

Warius, Herzog Geldwäschegesetz (GwG): Kommentar; Fülbier, Aepfelbach, Langweg, Schröder, Textor,

GwG. Kommentar zum Geldwäschegesetz. L’impianto fondamentale è quello della Geldwäschegesetz del 1993,

per la quale si veda la ricerca, condotta in correlazione alla reato di cui al citato § 261 StGB, Oswald, Die

Implementation gesetzlicher Massnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche in der Bundesrepublik Deutschland,

Freiburg i.B. 1997.

È interessante notare che, pure se non attiene ad un paese aderente all’Unione Europea, anche l’ordinamen-

to svizzero prevede il reato di riciclaggio all’art. 306 bis StGB (codice penale), ma accanto a questo è stata

introdotta la disciplina non penale di contrasto del riciclaggio nel settore nanziario (Bundesgesetz zur

Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor), per la cui illustrazione si veda Siska, Die Geldwäsche, Wien

2007, p. 257 ss.

5 Signicativo è il linguaggio della norma che dispone quali siano le «azioni» che, ai soli ni del decreto, co-

stituiscono riciclaggio se commesse intenzionalmente. Si avverte così il proposito della legge di stabilire una