Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci

• Autore: Marco Maugeri
• Pagine: 1273-1301

Marco Maugeri

Sul regime concorsuale dei nanziamenti soci

S: 1. Premessa. – 2. Subordinazione automatica del prestito e limitazione di responsabilità del

socio nella nuova disciplina tedesca dei Gesellschafterdarlehen. – 3. Concetto di «nanziamento» e

stato di crisi come suo presupposto. – 4. L’ammissione al passivo. – 5. I diritti “amministrativi” dei soci

creditori postergati nelle soluzioni concordate del dissesto. – 6. (Segue): i diritti “patrimoniali”. – 7.

Postergazione del nanziamento soci e accordi di ristrutturazione. – 8. Postergazione e prededuzione:

i nanziamenti soci nel risanamento dell’impresa.

1. L’esigenza di individuare il fondamento sistematico di una disciplina, cioè il

giudizio di valore e la composizione di interessi a essa sottostante, si mostra rilevante al

ne di orientare l’interprete nell’inquadramento della fattispecie. Una tale ricerca con-

sente, infatti, di ricondurre nell’alveo di quella disciplina casi da essa apparentemente

non regolati come pure, e specularmente, di espungere dal suo ambito di applicazione

situazioni e vicende a prima vista ricomprese nella struttura dell’enunciato normativo.

Siatta esigenza metodologica – e quindi il ricorso al mezzo dell’analogia o, rispet-

tivamente, a quello della riduzione teleologica della fattispecie come tecniche tra loro

complementari di realizzazione della “completezza” dell’ordinamento giuridico – si pre-

senta in tutta la sua delicatezza proprio con riguardo alla materia dei nanziamenti soci

a società sottocapitalizzate. E, in vero, la preventiva denizione dello scopo e della fun-

zione delle regole cristallizzate negli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. appare idonea a

consentire di sciogliere interrogativi concernenti non solo la tipologia di soggetti e di

operazioni cui quelle regole sono destinate a trovare applicazione ma anche la esatta si-

stemazione della posizione giuridica del nanziatore “postergato” nella procedura di in-

solvenza che sia stata aperta sul patrimonio sociale.

Orbene, al ne di rintracciare il fondamento della disciplina in esame occorre

sottolineare come il sopraggiungere di una situazione di crisi dell’impresa organizzata

in forma societaria nisca con l’instaurare tra creditori e soci, in ragione della probabi-

lità di non riuscire a conseguire il rimborso del credito e, rispettivamente, del conferi-

mento, una vera e propria comunione di rischio all’interno della quale però le decisioni

vengono assunte da una “classe” soltanto di partecipanti, appunto i soci. Questi sono

in principio portatori di un interesse divergente dalle aspettative del ceto creditorio in

quanto, dinanzi all’imminente insolvenza, saranno inclini non solo a nanziare l’eser-

cizio dell’attività di impresa a titolo di credito ma altresì a inuire sulle scelte gestorie

degli amministatori per indurli a compiere aari fortemente aleatorî, nella consapevo-

lezza che, ove quegli aari dovessero sortire esito positivo, essi ne sarebbero i principali

beneciarî (perché titolari della pretesa residuale sul patrimonio sociale e quindi desti-

natari di ogni suo, anche insperato, incremento), laddove l’eventuale insuccesso delle

operazioni intraprese, e la conseguente apertura di una procedura di insolvenza, li ve-

drebbe comunque legittimati a partecipare al concorso in ragione della posizione credi-

toria assunta con l’erogazione del nanziamento. Alla comunione di rischio non corri-

1274 Studi in onore di Umberto Belviso

sponde pertanto una comunione di interessi1 né, conseguentemente, la possibilità per i

creditori sociali di concorrere all’assunzione della decisione di fondo concernente la

prosecuzione dell’attività o la sua interruzione, o comunque riorganizzazione su diverse

basi nanziarie e gestorie.

L’art. 2467 c.c., nel comminare la postergazione del prestito del socio e allinearne,

sia pure transitoriamente2, il trattamento giuridico al prolo economico di rischio che

qualica il conferimento, tende a realizzare uno scopo non distante da quello perseguito,

sia pure nella ovvia diversità di presupposti e di perimetro applicativo, dal divieto statu-

ito dall’art. 2265 c.c., a neutralizzare cioè il conitto d’interessi che sorgerebbe all’inter-

no di una collettività organizzata qualora il titolare del potere di formulare scelte idonee

a riverberarsi sulla sfera giuridica e patrimoniale di altri soggetti non ne subisse con pie-

nezza di eetti le conseguenze3.

1 Dubbio è peraltro, già sul piano dommatico, in quale misura una comunione di rischi possa fondare l’esi-

stenza di una comunione di interessi: in senso aermativo, ritenendo dunque che la schlichte Interessengemein-

schaft, cioè la comunione di interessi “semplice” o “accidentale” in quanto non sorretta da una comunione di

scopo (e v., su tali denizioni, A, Interesse sociale e interesse comune nel voto, in Riv. trim dir. proc. civ.,

1951, 1146), possa radicarsi in una Gefahrengemeinschaft (ossia nel dato della esposizione di una pluralità di

soggetti al medesimo rischio di perdita di un determinato bene, diritto o valore), e formulando poi come

esempio caratteristico di siatta connessione proprio l’apertura del concorso sul patrimonio del debitore insol-

vente, W, eorie der schlichten Interessengemeinschaften, Stuttgart, 1934, 16 e 63 ss.; analogamente

G.H, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, München, 1958, 138 (ove la qualica-

zione del ceto creditorio nella procedura di insolvenza come Verlustgemeinschaft); e, nella nostra dottrina, M.

R, Contributo allo studio della par condicio creditorum, in Riv. dir. civ., 1984, I, 392 s., testo e nt. 102.

Ciò non esclude, naturalmente, che anche tra soci e creditori possa instaurarsi un interesse comune alla gestio-

ne in equilibrio dell’impresa: come è a dirsi nell’ipotesi di emissione di strumenti nanziari (o titoli di debito)

“partecipanti” alle perdite di esercizio (e v. lo spunto in F, Schuldrechtliches Beteiligungskapital, in

Festschrift für Schmidt, Köln, 2009, 407 ad avviso del quale, ove il capitale di credito prenda quella forma

“partecipativa”, si instaurerebbe tra i suoi portatori e i soci una sorta di societas periculi caratterezzata dalla co-

munione del rischio e quindi, in periodi di crisi, da una «certa convergenza di interessi»).

2 La riqualicazione del nanziamento in una pretesa postergata non opera infatti in via denitiva, non

“trasforma” cioè il rapporto giuridico sottostante in un rapporto sociale. Essa impedisce piuttosto il rimbor-

so delle somme lungo tutta la durata della crisi societaria, rendendo inesigibile il credito del socio no a che

quella situazione di crisi, secondo la valutazione degli amministratori, non sia stata composta e le risorse

approntate dal socio non si rendano pertanto più necessarie al ne di assicurare e garantire la capacità della

società di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni: e v. A, Finanziamenti anomali infragruppo

e successiva rinegoziazione: tra postergazione legale e privilegio convenzionale (due pareri pro veritate), in RDS,

2009, I, 732 s.; e già M A, Prestiti postergati e liquidazione coatta amministrativa, in Banca,

borsa, tit. cred., 1983, I, 23 («la postergazione si traduce in una posposizione nell’ordine di soddisfacimento,

ma lascia in ogni caso sussistere il credito nella sua interezza»).

3 Cfr., per tutti, S, Responsabilità e garanzia nel diritto delle società, Padova, 1959, 139 (ove il ri-

lievo in forza del quale, se un singolo socio «non partecipasse al rischio inerente al funzionamento della

società ma partecipasse soltanto al risultato utile di essa non porterebbe, nella formazione della volontà so-

ciale, il medesimo interesse degli altri soci; sarebbe in un permanente conitto di interessi rispetto a coloro

che possono sia perdere sia guadagnare»); e A, Il divieto del patto leonino. Vicende storiche e prospettive

applicative, Milano, 1994, 40 s. Nel vigore del cod. comm. (e del cod. civ. del 1865) ricollegava il divieto di

patto leonino alla «comunione di rischi» sottesa al contratto sociale, tra gli altri, R, Associazione in parte-

cipazione e società irregolare, Milano, 1938, 53. Per una recente conferma giurisprudenziale v. Trib. Cagliari,

3 aprile 2008, in Banca, borsa, tit. cred., 2009, II, 746 ss. con nota di R.S, Partecipazioni in s.r.l. a

scopo di nanziamento e divieto del patto leonino.