DETERMINAZIONE 10 ottobre 2012 - Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici - Bando Tipo (Determinazione n. 4). (12A11428)

Premessa.

L'articolo 64, comma 4-bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice) stabilisce che «i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorita', previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo».

In base a tale previsione, l'Autorita' ha predisposto il presente documento, denominato «bando-tipo», finalizzato a dare una prima attuazione al combinato disposto degli articoli 46, comma 1-bis e 64, comma 4-bis, secondo cui le cause tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli approvati dall'Autorita'. Il «bando-tipo» costituisce, pertanto, il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause tassative di esclusione, salva la facolta' di derogare motivando, nei termini piu' oltre specificati.

Il documento e' stato sottoposto a due consultazioni (nel mese di settembre 2011 e di luglio 2012); e' stato, inoltre, acquisito il prescritto parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, reso in data 25 settembre 2012.

A seguito della approvazione del «bando-tipo», l'Autorita' procedera' ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base all'oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione come indicate in via generale nel presente documento, conterranno le ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara. La scelta in tal senso effettuata e' funzionale anche all'aggiornamento tempestivo dei contenuti del presente bando- tipo e dei connessi bandi-tipo specifici, avuto riguardo all'evoluzione normativa e giurisprudenziale.

Sulla base di tali considerazioni;

IL CONSIGLIO

approva l'allegato bando - tipo recante «Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici».

Roma, 10 ottobre 2012

Il Presidente: Santoro Il relatore: Calandra Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 16 ottobre 2012. Il Segretario: Esposito

Allegato

BANDO-TIPO

1. Orientamenti interpretativi.

   Secondo l'art. 46, comma 1-bis, l'esclusione dei concorrenti dalle procedure di gara e' subordinata al verificarsi di uno o piu' dei seguenti presupposti:

   1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito, Regolamento) o da altre disposizioni di legge vigenti;

   2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

   3) non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

   La norma trova applicazione generalizzata sia ai settori ordinari (art. 3, comma 4, del Codice) che ai settori speciali (art. 3, comma 5, del Codice), in virtu' di quanto disposto dall'art. 206, comma 1, del Codice (nella versione risultante a seguito delle modifiche apportate dall'art. 4, comma 2, lett. ee, del cd. Decreto Sviluppo, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106). Non assume rilievo l'importo del contratto che puo', quindi, essere inferiore o superiore alle soglie comunitarie.

   La ratio delle nuove disposizioni e' rinvenibile nell'intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalita' nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni meramente formali, la cui osservanza non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico. Secondo l'art. 4, comma 1, lett n), del Decreto Sviluppo, infatti, la novella e' volta a sancire la «tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, cause che possono essere solo quelle previste dal Codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione ed attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara».

   Come chiarito nella relazione illustrativa al Decreto Sviluppo, la finalita' e' quella di effettuare una «tipizzazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante», limitando «le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici».

   La norma elenca, quindi, i vincoli ed i criteri che le stazioni appaltanti, nonche' la stessa Autorita', devono osservare nell'individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorche' redigono, rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo.

   L'art. 46, comma 1-bis, nel circoscrivere l'area delle "esclusioni legittime", presenta, inoltre, una duplice valenza, poiche' opera sia in riferimento alla predisposizione della documentazione di gara - delineando regole tassative affinche' la previsione esplicita di ipotesi di esclusione possa essere ritenuta legittima - sia con riguardo alla successiva valutazione del comportamento dei concorrenti, in quanto impone di verificare se tale comportamento, anche a prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, produca comunque le conseguenze di cui all'art. 46, comma 1-bis, del Codice (incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta o sulla provenienza della stessa, non integrita' del plico o altre irregolarita' relative alla chiusura tali da far ritenere violato il principio di segretezza delle offerte) e comporti, pertanto, l'esclusione del concorrente. La disposizione, inoltre, rafforza il dovere di leale collaborazione tra stazione appaltante e partecipanti alla procedura di gara, gia' codificato dal medesimo articolo 46, al comma 1, secondo il quale le stazioni appaltanti « invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».

   Le eventuali prescrizioni imposte a pena di esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili alle ulteriori ipotesi prospettate dall'art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La sanzione della nullita', in luogo di quella dell'annullabilita', comporta che le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal seggio di gara, senza necessita' di annullamento giurisdizionale.

   A sua volta, l'art. 64, comma 4-bis, stabilisce che la "tipizzazione" delle cause di esclusione deve essere effettuata ex ante dall'Autorita' nei "bandi-tipo" che, quindi, elencano le cause di esclusione che possono essere legittimamente inserite nella documentazione di gara. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, sono tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe rispetto a quanto ivi previsto, intendendosi per tali la previsione di ulteriori ipotesi di esclusione.

   Al riguardo, si precisa, inoltre, che dette deroghe, ancorche' motivate, non possono consistere nell'introduzione di clausole contrastanti con il disposto del citato art. 46, comma 1-bis, atteso che le stesse, in tal caso, sarebbero affette da nullita'.

   Dunque, rispetto alle ipotesi tipizzate nel presente bando-tipo, le stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di esclusione, previa adeguata e specifica motivazione, solo con riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle altre regole tassative previste dall'art. 46, comma 1-bis, del Codice.

   Alla luce delle considerazioni che precedono, il presente bando-tipo specifica le cause di esclusione legittime secondo i criteri stabiliti dall'art. 46, comma 1-bis, piu' volte citato: esso costituisce, quindi, una cornice di riferimento per orientare il comportamento delle stazioni appaltanti nella corretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, sia in fase di predisposizione della documentazione di gara che nella successiva fase di valutazione del comportamento dei concorrenti, secondo quanto gia' osservato.

   Le indicazioni contenute nel presente bando-tipo sono prodromiche rispetto all'elaborazione dei modelli specifici distinti per lavori, servizi e forniture, giacche' mirano ad enucleare un minimo comune denominatore valevole in via trasversale.

   Occorre precisare che quanto riportato nel presente documento circa la verifica del possesso dei requisiti verra' successivamente aggiornato in relazione all'entrata in funzione della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP), istituita presso l'Autorita' dall'art. 62-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. Si rammenta, in proposito che, ex art. 6-bis, comma 1, del Codice, a partire dal 1° gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di gara sara' acquisita nella BDNCP. L'Autorita' stabilira', con propria deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle gare e la valutazione delle offerte in relazione ai quali e' obbligatoria l'inclusione della documentazione nella BDNCP, nonche' i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei predetti dati.

   Il presente documento e' suddiviso, per comodita' di lettura, secondo le indicazioni...