Il rapporto tra appalti pubblici e informatica alla luce del Codice Contratti

• Autore: Carmelo Giurdanella/Carmelo Elio Guarnaccia
• Carica: Avvocato amministrativista in Catania/Studio istituito presso il Ministero Innovazione e Tecnologie
• Pagine: 319-330

Page 319

@1. Le Problematiche Della Stazione Appaltante Per L'acquisto Di Beni E Servizi Informatici

Gli appalti pubblici sono lo strumento a cui le pubbliche amministrazioni debbono necessariamente ricorrere anche per far fronte alle esigenze di informatizzazione delle proprie strutture. Le problematiche connesse a tali tipologie di procedure di appalto pubblico sono molteplici e sono collegate alla peculiarità dell'oggetto del contratto e all'individuazione delle soluzioni tecnico-informatiche più adeguate alle finalità che esse devono raggiungere.

In primis, una questione che si pone alla P.A. negli acquisti di informatica è la preliminare definizione della soluzione tecnologico-informatica più adatta alle proprie necessità e ai propri obiettivi, nonché la progettazione e la conseguente realizzazione, connessa alla scelta del contraente¹. Page 320

Il passaggio successivo consisterà nella formulazione del bando e del capitolato, con riferimento alle specifiche tecniche del progetto, alla complessità ed ai limiti nella scelta del contraente. Quanto in particolare alle specifiche tecniche indicate nel capitolato, peraltro, la giurisprudenza amministrativa non ha mantenuto un orientamento costante².

Non meno importanti sono, infine, tutti i problemi che riguardano le soluzioni da adottare per far fronte alla c.d. "obsolescenza tecnica" delle attrezzature e dei strumenti tecnologici, nonché la necessaria competenza tecnica dei componenti della commissione di gara.

@2. Le Procedure Di Aggiudicazione

L'art. 54 del Codice Contratti (d.lgs. n. 163/2006) stabilisce che "per l'individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate ovvero il dialogo competitivo".

La definizione di procedure aperte, ristrette e negoziate è contenuta nell'art. 3 del Codice Contratti, secondo cui sono aperte "le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta" (art. 3, co. 37), ristrette "le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti con le modalità del Codice Contratti" (art. 3, co. 38).

@@2.1. Le procedure negoziate

Le procedure negoziate, disciplinate dagli artt. 56 e 57 del Codice Contratti, corrispondono invece alle tradizionali procedure della trattativa Page 321 privata e dell'affidamento diretto, e sono utilizzabili, come in passato, per gli appalti di forniture e servizi³.

Data l'ampia discrezionalità che viene riconosciuta alla stazione appaltante sia nella scelta del contraente, sia nella determinazione del contenuto del contratto per il fatto di non costituire vere e proprie procedure ad evidenza pubblica, e comportando altresì il rischio di una limitazione della concorrenza, sono state da sempre utilizzate in casi eccezionali, già a partire dalla legge e dal regolamento di contabilità dello Stato, fino ai d.lgs. n. 358/1992 e n. 157/1995 e alla l. n. 109/1994.

Per le procedure negoziate è dunque prevista un'applicazione tipizzata, in special modo nell'ambito degli appalti a contenuto tecnologico: il legislatore infatti ha individuato tali procedure come particolarmente indicate per i contratti che abbiano ad oggetto ICT e hi-tech.

L'art. 56 del Codice Contratti disciplina l'ipotesi in cui la procedura negoziata debba essere preceduta dalla pubblicazione di un bando: si tratta di forme di trattativa privata sopra soglia e senza base d'asta, in cui le stazioni appaltanti negoziano con gli offerenti le offerte da loro presentate.

Il secondo decreto correttivo del Codice Contratti (d.lgs. n. 113/2007) ha soppresso la lett. b) del co. 1 dell'art. 56, eliminando un'interessante ipotesi di procedura negoziata con bando, utilizzabile in parecchie tipologie di contratti a contenuto informatico. Si trattava dei casi eccezionali di lavori, servizi e forniture, la cui particolare natura o i cui imprevisti, oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante, non consentono la fissazione preliminare e globale dei prezzi. Per quest'ipotesi, come per tutte le altre per le quali è ancora ammesso ricorrere a tale procedura, la trattativa privata previa pubblicazione del bando è ammessa quando sia stata esperita una precedente gara, in cui tutte le offerte sono risultate irregolari o inammissibili, e cioè carenti dei requisiti sostanziali per partecipare alla gara. È necessario però che nell'ambito della procedura negoziata la stazione appaltante non modifichi le condizioni iniziali del contratto.

La pubblicazione del bando può essere omessa in casi eccezionali, quando alla procedura negoziata siano stati invitati i concorrenti in possesso dei requisiti prescritti dal Codice che nella procedura precedente abbiano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura negoziata. Page 322

Per quanto riguarda invece le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara, l'art. 57 del Codice Contratti prevede che siano ammesse in ipotesi ben determinate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre, e solo nei casi in cui l'oggetto dell'appalto sia connesso con un accordo negoziale già intercorso tra stazione appaltante ed offerente, ovvero quando sia direttamente attribuibile a determinati operatori economici⁴.

Per l'ipotesi di appalto a contenuto tecnologico, l'art. 57, co. 3, lett. b) del Codice Contratti stabilisce che le procedure negoziate senza bando sono consentite, limitatamente alle forniture, "nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate. La durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni". Un esempio di contratti cui si approda con l'ausilio di tali procedure sono quelli aventi ad oggetto la fornitura di moduli scanner per stampanti.

L'art. 57, co. 5, lett. a) del Codice Contratti consente inoltre l'uso di tale procedura per l'acquisto di servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale e che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione del servizio oggetto del contratto iniziale. Tali servizi possono essere aggiudicati all'operatore economico che presta il servizio principale, se i servizi complementari non possono essere separati sotto il profilo tecnico o economico dal contratto iniziale senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante. Un esempio di contratti di tale tipologia è dato da quei contratti che hanno ad oggetto l' assistenza di reti wireless installate a corredo di una rete LAN.

La successiva lett. b), così come modificata dal...