Cessione del credito tra esigenze di affievolimento e ragioni di rafforzamento della posizione del debitore ceduto

• Autore: Umberto Violante
• Pagine: 69-111

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CAPITOLO SECONDO

CESSIONE DEL CREDITO TRA ESIGENZE

DI AFFIEVOLIMENTO E RAGIONI DI RAFFORZAMENTO

DELLA POSIZIONE DEL DEBITORE CEDUTO

SOMMARIO: 1. Limiti all’incedibilità convenzionale del credito e favor dell’ordi-

namento italiano per la libera cessione del credito. - 2. Cessione del credito

in Italia tra libera circolazione e insussistenza di un principio generale a

tutela dell’interesse del debitore a che non muti il creditore originario. - 3.

Tutela dell’obligor e non assignment clause. L’esperienza del Regno Unito.

- 4. Crisi dell’assignment e secondary loan market practices. La sub-

partecipation e l’acquisto indiretto del credito in Inghilterra. - 5. Crisi

dell’assignment e secondary loan market practices. La declaration of trust

in Inghilterra. - 6. L’equitable assignment e le sue controindicazioni per

l’assignee nell’esperienza del Regno Unito. - 7. Partial assignment e suoi

inconvenienti nella logica degli accordi di ristrutturazione del debito. - 8.

Future debts e assignment: la problematica questione del conflitto tra titoli

incompatibili. - 9. Future rights e securitisations.

1. Limiti all’incedibilità convenzionale del credito e favor del-

l’ordinamento italiano per la libera cessione del credito

Il mercato italiano del distressed si rivela non soltanto più at-

traente di quello statunitense per la presenza di regole nel comples-

so più propense a favorire chi sia dedito all’acquisizione di crediti,

ma in Europa costituisce un’opportunità senz’altro vantaggiosa per

gli operatori istituzionali del mercato secondario. Convince di ciò

proprio la comparazione con le regole giuridiche sull’assignment

(tecnica di rivendita del credito sul mercato secondario, omologa

alla nostra cessione del credito) disciplinato dal sistema inglese,

quello cioè che viene in rilievo tutte le volte in cui gli investitori

istituzionali del distressed devono misurarsi con i rischi connessi alle

transazioni perfezionate nella principale piazza del secondary market

del vecchio continente, Londra1. Le nostre regole sulla cessione del

1 Il dato può ritenersi scontato e da tempo. Si veda in ogni caso R. BUCKLEY,

The Law of Emerging Markets Loan Sales, in J.I.B.L., 1999, 111 ss., il quale

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credito in maggior misura rispetto alla disciplina dell’assignment

inglese appaiono propense a favorire la circolazione del credito in-

dipendentemente dal consenso del debitore ceduto. Emblematica

del favor del nostro legislatore verso la cedibilità del credito a pre-

scindere dal consenso del debitore ceduto può dirsi la prescrizione

contenuta nel secondo comma dell’art. 1260 c.c. Tale norma, pur

riconoscendo legittima la pattuizione sulla incedibilità del credito

intercorsa tra creditore originario e debitore, ne stabilisce l’inoppo-

nibilità a chi sia divenuto cessionario del credito senza aver acqui-

sito la consapevolezza della sua incedibilità (su base convenziona-

le) al momento del negozio di cessione. L’interpretazione della

norma sembrerebbe orientata nel senso che:

a) la previsione convenzionale della incedibilità del credito non

abilita il debitore ceduto a far valere sempre e comunque l’inef-

ficacia del trasferimento del credito dal cedente al cessionario

per sottrarsi al pagamento nei confronti di quest’ultimo;

b) il trasferimento del credito dal patrimonio del creditore origina-

rio a quello del cessionario produce effetti nei confronti del de-

bitore ceduto, pur quando a beneficio di quest’ultimo sia stata

negoziata l’esclusione della cedibilità del credito, se non sia

stato provato che all’epoca del negozio di cessione il cessiona-

rio fosse a conoscenza della pattuizione di incedibilità.

Ne è per conseguenza che il nostro ordinamento appare incline

a riconoscere prevalenza al generale principio della cedibilità del

credito senza che il debitore ceduto manifesti il proprio assenso al tra-

sferimento anche nel caso in cui sia emerso un interesse giuridicamen-

te rilevante del debitore a non essere costretto ad effettuare la presta-

zione a favore di soggetto diverso dal suo creditore originario.

Un interesse di questo tipo, invero, non sarà di ostacolo al produr-

si dell’effetto traslativo del credito con immediata rilevanza anche nei

confronti del debitore ceduto, in conformità all’art. 1260, comma pri-

mo2 e dovrà cedere il passo a favore del principio del (libero) trasfe-

rileva che “As the secondary market is centred in New York and London, the

overwhelming majority of emerging markets loan sales elect to be governed by

either New York or English law”.

2 Secondo l’orientamento prevalente in dottrina (cfr. P. PERLINGIERI, Della

cessione dei crediti, Libro quarto: obbligazioni (art. 1260-1267), in Commenta-

rio del cod. civ. a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna-Roma, 1982, cit., 159

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rimento del credito, ogni volta che la incedibilità di quest’ultimo, ben-

ché negoziata (tra cedente e ceduto), non sia opponibile al cessionario.

Se, pertanto, il primo comma dell’art. 1260 ha posto il princi-

pio della libera cessione del credito3, nel momento in cui ha previ-

ss.; C.M. BIANCA, Il debitore e i mutamenti del destinatario del pagamento, Mi-

lano, 1963, 7 ss. e 23 ss.; L. BIGLIAZZI GERI, Osservazioni in tema di buona fede

e diligenza nel pagamento al creditore apparente (con particolare riferimento

alla cessione dei crediti), in Riv. trim. dir. proc. civ., 1968, 1314; contra con

vigore A. DOLMETTA - G. PORTALE, Cessione dei crediti, in Digesto. Disc. Priv.,

sez. civ., II, Torino, 295 ss. ed ivi altri richiami di dottrina) e assolutamente

maggioritario in giurisprudenza l’effetto traslativo del credito è immediato anche

nei confronti del debitore, posto che fa seguito allo scambio del consenso tra

cedente e cessionario (salvo che il credito sia di natura strettamente personale o

vi sia uno specifico divieto normativo), pur se sia mancata la notificazione previ-

sta dall’art. 1264 c.c. La tutela del debitore ex art. 1264 c.c. è, invero, espressio-

ne del più generale principio della tutela del solvens di buona fede e, da altro

punto di vista, serve per risolvere il conflitto tra più cessionari in caso di cessioni

diacroniche del medesimo credito (cfr. Cass., 5 novembre 2009, n. 23463, in

Foro it., Rep. 2009, voce Cessione dei crediti, n. 5; Cass., 21 gennaio 2005, n.

1312, id., Rep. 2005, voce cit., n. 24; Cass. 13 novembre 1973, n. 3004, id., Rep.

1973, voce cit., n. 1; Cass. 20 ottobre 2004, n. 20548, id., Rep. 2004, voce cit., n.

15, che dà atto espressamente della sussistenza di un orientamento dottrinario e

giurisprudenziale di segno contrario ma minoritario).

3 Si veda Cass. 10 gennaio 2012, n. 52, in Foro it., 2012, I, 429 che di re-

cente ha ribadito che l’art. 1260 c.c. pone il principio della libera cessione del

credito. Si badi che anche altri sistemi europei si uniformano alla regola se-

condo cui lo scambio del consenso tra cedente e cessionario produce il tra-

sferimento del credito con efficacia immediata anche nei confronti del de-

bitore ceduto (cfr. il sistema svizzero ma anche quello francese. In Francia,

tuttavia, occorre operare una distinzione tra cessione del credito ordinaria e ces-

sione del credito nell’ambito dei rapporti commerciali (quella cioè che vede di

norma il coinvolgimento di un istituto di credito ed in relazione a cui si è soliti

parlare in termini di c.d ‘acte de cession de créance professionelle’). La prima,

disciplinata dagli artt. 1689-1691 del Code civil non produce effetto nei confron-

ti del debitore, se quest’ultimo non abbia ricevuto la notificazione; la seconda,

invece, disciplinata da norme introdotte nel 1981 dalla c.d. Loy Dailly (cfr. Loi

n° 1, del 2 gennaio 1981, modificata dalla Loi n° 84-86 del 24 gennaio 1984),

produce effetto anche nei confronti del debitore ceduto solo consensu e, dunque,

indipendentemente dalla notifica, la quale serve soltanto per obbligare il debitore

a pagare nei confronti del cessionario. Anche la legge speciale che disciplina la

cartolarizzazione dei crediti in Francia (nota come titrisation introdotta con la l.

88-1201 del 23 dicembre 1988 e adesso codificata nel Code monétaire et finan-

cier, da Artt. L. 214-43 a artt. L 214-49, emendata nel 2003 dalla Loi de sécurité

financière) segue la regola introdotta dalla Loy Dailly e, dunque, prescinde dalla

notificazione perché il trasferimento de credito abbia immediata rilevanza anche

nei confronti del debitore, una volta che vi sia stato lo scambio del consenso tra