DETERMINAZIONE 20 ottobre 2010 - Questioni interpretative concernenti la disciplina dell''articolo 34 del decreto legislativo n. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici. (Determinazione n. 7). (10A13025)

Premessa.

La presente determinazione e' volta a chiarire alcuni dubbi interpretativi attinenti alla disciplina dettata dall'art. 34 del d.lgs. 163/2006 (nel seguito «Codice»), in particolare alla possibilita' di ammettere alle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell'elenco di cui all'art. 34 del d.lgs. n. 163/2006, quali ad esempio le fondazioni, gli istituti di formazione o di ricerca, le Universita'.

La questione riveste carattere generale e verte sulla legittimita' di una interpretazione del citato art. 34 che consenta la partecipazione alle procedure competitive anche di ulteriori e diverse tipologie soggettive, indipendentemente dalla loro natura giuridica.

Tale problematica e' stata gia' affrontata dall'Autorita' in atti specifici, quali delibere e pareri di precontenzioso (si veda la deliberazione n. 119 del 2007, il parere n. 127 del 2008); appare pertanto opportuno fornire indicazioni applicative di carattere generale, anche alla luce della recente giurisprudenza comunitaria in materia (sentenza 23 dicembre 2009 C-305/08). 1. Interpretazione dell'art. 34 del Codice.

Il citato art. 34 del Codice ammette alle gare d'appalto di lavori, servizi e forniture gli imprenditori individuali, anche artigiani, le societa' commerciali, le societa' cooperative, i consorzi, nonche' i soggetti che abbiano stipulato il contratto GEIE, gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. La disposizione del Codice si limita, quindi, ad individuare un elenco di soggetti affidatari dei contratti pubblici, recependo pressoche' letteralmente la previsione contenuta nell'art. 10, comma 1, della previgente legge 11 febbraio 1994, n. 109 relativa ai soli appalti di lavori.

L'art. 3, comma 6, del Codice definisce il soggetto affidatario di contratti pubblici quale «operatore economico»: termine, questo, che include «l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi» (comma 22 del medesimo articolo), affiancando dunque alla figura dell'imprenditore anche quelle del fornitore e del prestatore di servizi. Comune denominatore di tutte le figure contemplate dall'art. 34 e', senza dubbio, la nozione di impresa intesa come esercizio professionale di un'attivita' economica.

La nozione di «operatore economico» in ambito europeo e' molto ampia e tende ad abbracciare tutta la gamma dei soggetti che potenzialmente possono prender parte ad una pubblica gara: l'art. 1, comma 8 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dopo aver definito gli appalti pubblici come contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o piu' operatori economici ed una o piu' amministrazioni aggiudicatrici, designa, con i termini «imprenditore» «fornitore» e «prestatore di servizi», una persona fisica o giuridica, o un ente pubblico, o un raggruppamento di tali persone e/o enti che «offra sul mercato», rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti e servizi; la stessa disposizione specifica, poi, che il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi ed e' utilizzato allo scopo dichiarato di semplificare il testo normativo.

In ambito italiano, la definizione comunitaria di «operatore economico» trova riscontro nell'art. 3 del Codice che prevede, al comma 22, che il termine di «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio tra gli stessi, mentre, al comma 19, specifica che i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente senza personalita' giuridica, compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE), che offra gli mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi.

Quindi, da un primo esame comparativo, le disposizioni dei due ordinamenti giuridici sembrerebbero perfettamente allineate.

Tuttavia, il legislatore nazionale introduce nel Codice, riproponendo il contenuto dell'art. 10, comma 1, della legge n. 109/94, l'art. 34, rubricato «soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici»; in esso e' previsto un elenco di soggetti ammessi a partecipare alle gare per l'affidamento di commesse pubbliche. Un primo problema, che l'articolo pone, e' relativo alla natura, tassativa o meno, dell'elenco contenuto; un secondo, ma strettamente connesso al primo, e' legato al significato attribuito al termine imprenditore espressamente utilizzato.

Se l'imprenditore cui fa riferimento l'art. 34 e' solo quello disciplinato dall'art. 2082 del codice civile (chi esercita professionalmente un'attivita' economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi), si comprende che si e' di fronte ad un concetto piu' ristretto rispetto a quello abbracciato dalla normativa comunitaria secondo la quale e' imprenditore la persona fisica o giuridica o l'ente pubblico o il raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o opere.

Del resto, a riguardo, e' opportuno rammentare che, nel contesto della procedura di infrazione aperta nei confronti dell'Italia per alcune delle disposizioni contenute nel Codice (poi chiusa in seguito all'adozione del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 cosiddetto «terzo correttivo»), la Commissione europea ha evidenziato che le direttive in materia di appalti pubblici non consentono di restringere la possibilita' di partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori, escludendone altre. Tale rilievo e', poi, sfociato nell'intervento additivo della lettera f-bis al capoverso dell'art. 34 del Codice, che permette la partecipazione alle gare degli «operatori economici, ai sensi dell'art. 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi».

La giurisprudenza e' stata chiamata piu' volte a pronunciarsi sull'evidenziata divergenza tra le citate disposizioni nazionali che, testualmente interpretate, circoscrivono la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici alle sole societa' commerciali (escludendo societa' semplici, associazioni, enti pubblici, ecc..) e l'impostazione sostanziale ed oggettiva del...