Il diritto pubblico dell'informatica nel d.lgs. n. 82/2005: rilievi critici

Autore:Carmelo Giurdanella/Elio Guarnaccia
Carica:Avvocato in Catania e condirettore di Telejus/Avvocato in Catania e svolge la sua attività presso lo Studio legale Giurdanella
Pagine:235-256
RIEPILOGO

Premessa. 1. L'ambito soggettivo di applicazione. 2. Il diritto all'uso delle tecnologie telematiche. 2.1. Comunicazione telematica di documenti dall'amministrazione all'amministrato. 3. La partecipazione al procedimento amministrativo. 4. La posta elettronica certificata. 5. L'organizzazione delle pubbliche amministrazioni. 5.1. Competenze legislative in materia informatica e Costituzione. 6. Il ... (visualizza il riepilogo completo)

 
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Elio Guarnaccia è avvocato in Catania e svolge la sua attività presso lo Studio legale Giurdanella. Il presente contributo è un estratto del documento congiunto presentato da C. Giurdanella, G Scorza ed E. Guarnaccia nel corso della Giornata di studio tenutasi il 17 ottobre 2005, presso il Dipartimento per l'innovazione e le tecnologie della Presidenza del Consiglio, Roma, per la revisione del Codice dell'amministrazione digitale. Il documento originale e per esteso è all'Uri http://www.giurdanella.net/file_sito/giornata_di_studi_Codice__17.10.05.pdf. Benché il contributo sia frutto di riflessione congiunta degli autori, si precisa che C. Giurdanella è autore dei paragrafi 1, 3, 5, 7, 9, 11; E. Guarnaccia è autore dei paragrafi 2, 4, 6, 8,10, 12.

Carmelo Giurdanella è avvocato in Catania e condirettore di Telejus

Page 235

@Premessa

Il d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell'amministrazione digitale, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 16 maggio 2005, n. 112, è entrato in vigore il 1° gennaio 2006.

L'enorme importanza, nonché il fondamentale ruolo strategico che la disciplina in esso contenuta riveste, hanno, tuttavia, dato seguito a numerose critiche e perplessità relative al suo testo attuale, a cui il Ministro per l'innovazione e le tecnologie nei primi mesi del 2006 -proprio inPage 236 coincidenza con l'entrata in vigore del Codice - vorrà dare risposte e chiarimenti. Lo strumento normativo di cui si servirà l'ufficio legislativo del Ministro Stanca è, come è noto, lo stesso art. 10 della legge 229/ 2003. Il comma 3, infatti, prevede che "il Governo è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni correttive e integrative dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto degli oggetti e dei princìpi e criteri direttivi determinati dal presente articolo, entro dodici mesi decorrenti dalla data di scadenza del termine di cui al medesimo comma 1". Tale termine è stato successivamente prorogato di tre mesi dalla legge 17 agosto 2005, n. 168, di conversione del decreto-legge 30 giugno 2005, n. 115 (il c.d. decreto omnibus): ad oggi, dunque, il termine massimo per l'adozione di tali decreti correttivi è il 9 giugno 2006.

Il Ministro ha avviato i lavori di revisione lunedì 17 ottobre 2005, chiamando a sé, presso gli uffici del Dicastero, alcuni giuristi, tra accademici, magistrati ed avvocati che a vario titolo si occupano di diritto dell'informatica, per raccogliere osservazioni e definire insieme alcune possibili modifiche del testo attuale.

Qui di seguito riportiamo alcune delle osservazioni, attinenti precipuamente al diritto pubblico dell'informatica, che chi scrive ha avuto l'opportunità di svolgere nel corso di quella giornata romana.

@1. L'ambito soggettivo di applicazione

Il primo Capo del Codice dell'amministrazione digitale contiene le norme "cardine", le fondamenta, non solo dell'impianto normativo codicistico in esame, ma anche di ogni altro provvedimento legislativo dell'opera di riassetto normativo in materia di digitalizzazione amministrativa, quale, ad esempio, il d.lgs. 28 febbraio 2005, n. 42, istitutivo del Sistema pubblico di connettività. Tali nome programmatiche e di principio, allo stesso tempo, costituiscono strumenti di primaria importanza per il perseguimento degli obiettivi più tradizionali della pubblica amministrazione: efficacia, efficienza, economicità, trasparenza, semplificazione.

Il Capo I si divide in tre Sezioni. La prima sezione definisce, in particolare, l'ambito di applicazione soggettivo del Codice in commento. L'art. 2, co. 2, infatti così statuisce: "le disposizioni del presente codice si applicano alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, delPage 237 decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, [...] nel rispetto del riparto di competenza di cui all'articolo 117 della Costituzione."

Tuttavia, sarebbe auspicabile chiarire quanto meno gli ambiti che rientrano pacificamente, ex art. 117 Cost., nella potestà legislativa dello Stato, e per i quali dunque le norme codicistiche sono applicabili, salvo espressa previsione, ad ogni pubblica amministrazione, anche regionale o locale, e non solo all'amministrazione centrale.

Andrebbe enunciata, ad esempio, la disciplina del documento informatico, della firma elettronica e digitale; della gestione dei documenti informatici; della sicurezza informatica dei dati e dei sistemi, tutti oggetti indicati dalla stessa norma di delega (legge n. 229/2003), che rientrano pacificamente nella competenza legislativa dello Stato in materia di ordinamento civile e di livelli essenziali delle prestazioni ex art. 117, co. 2, lett. m), Cost

Si pensi inoltre all'accesso ai documenti amministrativi, per il quale l'art. 15 della novella alla legge sul procedimento legislativo1 ha sancito, all'art. 22, co. 2, della legge n. 241/1990, che "attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione. Resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela".

Inoltre, sarebbe qui auspicabile l'assorbimento dell'art. 14, co. 1, norma che non fa altro che ripetere il disposto di cui all'art. 117, co. 2, lett. r), Cost.; magari specificandone l'effettiva portata - alla luce dell'ultima giurisprudenza costituzionale - con specifico riferimento alle materie trattate dal d.lgs. oggi in esame.

@2. Il diritto all'uso delle tecnologie telematiche

La Sezione II si occupa in nove articoli (articoli 3-11) dei Diritti dei cittadini e delle imprese, e contiene la norma che più di tutte manifestaPage 238 detto intento programmatico ed informatore di questa prima parte del Codice, e cioè l'art. 3, il c.d. diritto all'uso delle tecnologie: "I cittadini e le imprese hanno diritto a richiedere ed ottenere l'uso delle tecnologie telematiche nelle comunicazioni con le pubbliche amministrazioni centrali e con i gestori di pubblici servizi statali nei limiti di quanto previsto nel presente codice".

Ma anche questa norma presta il fianco ad alcuni rilievi critici. Si tratta di un diritto riconosciuto solo a soggetti già alfabetizzati: i soggetti non alfabetizzati trovano tutela solo nel disposto di cui all'art. 8, che tuttavia si risolve in una mera dichiarazione di intenti. E ciò in violazione del principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.

Inoltre, a fronte di tale diritto dell'utente, non si rinviene, in capo alle amministrazioni, alcun corrispettivo obbligo all'uso della telematica nelle comunicazioni, e ciò alla luce non solo dell'art. 41 e delle disposizioni di cui al Capo IV del Codice, ma anche dell'art. 3bis, della legge n. 241/19902, che vincola l'amministrazione alla mera "incentivazione" dell'uso della telematica nelle comunicazioni, che dunque ad oggi rientra tra le scelte discrezionali di una pubblica amministrazione. Da ciò consegue, peraltro, l'inammissibilità del sindacato del giudice amministrativo sull'adozione dell'ICR da parte delle amministrazioni, se non per illogicità ed irrazionalità manifeste.

Limitando alle sole amministrazioni centrali i soggetti gravati da tale onere, la norma in esame sembra peraltro comprimere la sua applicabilità in maniera non conforme alla Costituzione, stante la competenza legislativa dello Stato in materia di ordinamento civile e di livelli essenziali delle prestazioni ex art. 117, co. 2, lettere l) ed m), Cost.

@@2.1. Comunicazione telematica di documenti dall'amministrazione all'amministrato

Infine va segnalato che l'articolo in esame potrebbe costituire il tassello mancante della disciplina "codicistica" della trasmissione informaticaPage 239 di atti e documenti (articoli 45, co. 1, e 65, per le trasmissioni dall'amministrato all'amministrazione; l'art. 47, per le trasmissioni tra amministrazioni), in quando implicitamente prevede che l'invio di atti e documenti operato dall'amministrazione verso cittadini ed imprese avvenga per mezzo dell'uso delle tecnologie telematiche quando vi sia l'esplicita richiesta dei destinatati.

È dello stesso tenore, peraltro, l'art. 7, co. 3quater, del c.d. decreto competitivita3, secondo cui "le pubbliche amministrazioni statali, nei rapporti con i cittadini e con le imprese, sono tenute a ricevere, nonché inviare se richiesto, anche in via telematica, ... la corrispondenza, i documenti e tutti gli atti relativi ad ogni adempimento amministrativo, utilizzando all'uopo le risorse finanziarie già disponibili per le esigenze informatiche".

Ora, poiché - al di fuori dell'ambito di applicabilità dell'attuale art. 6 -non v'è dubbio che in concreto lo strumento utilizzato per tali trasmissioni sarà la posta elettronica semplice, pare auspicabile un'integrazione normativa che consacri esplicitamente tale strumento, integrazione che, a nostro parere, potrebbe riguardare proprio l'art. 6, unica disposizione che oggi disciplina, seppur parzialmente, le trasmissioni di atti e documenti dall'amministrazione e verso l'amministrato.

@3. La partecipazione al procedimento amministrativo

Il suddetto diritto all'uso delle tecnologie informatiche potrà essere esercitato, in particolare, nei procedimenti amministrativi, per la partecipazione ai quali l'art. 4 prevede esplicitamente l'utilizzo di strumenti informatici e telematici: "1. La partecipazione al procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi sono esercitabili mediante l'uso delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione secondo quanto disposto dagli articoli 59 e 60 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445. - 2. Ogni atto e documento può...

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