PROVVEDIMENTO 16 ottobre 2018 - Quinte linee guida per la gestione degli utili derivanti dalla esecuzione dei contratti d'appalto o di concessione sottoposti alla misura di straordinaria gestione, ai sensi dell'articolo 32 del decreto-legge n. 90/2014. (18A07009)

IL MINISTRO DELL'INTERNO e IL PRESIDENTE DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE Visto l'art. 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114 e, in particolare, il comma 7 del citato articolo;

Considerate le precedenti quattro linee guida in materia di misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, ai sensi dell'art. 32 del decreto-legge n. 90/2014, adottate congiuntamente dal Presidente dell'Autorita' nazionale anticorruzione e dal Ministro dell'interno;

Rilevata la necessita' di perfezionare, sotto il profilo operativo, la regolamentazione del regime di accantonamento dell'utile d'impresa derivante dalla esecuzione dei contratti pubblici d'appalto e di concessione sottoposti alla misura di straordinaria e temporanea gestione, ai sensi del citato art. 32, comma 7, al fine di orientare in modo uniforme le Prefetture e i soggetti incaricati della conduzione «amministrata» dei contratti e di garantire certezza alle stazioni appaltanti e agli operatori economici coinvolti nell'applicazione delle suddette misure;

Ritenuta l'opportunita' di adottare un atto d'indirizzo condiviso dalle due Amministrazioni;

Considerate la complessita' della materia e la rilevanza dell'impatto finanziario di tale atto sugli assetti aziendali delle imprese;

Vista la richiesta di parere al Consiglio di Stato sullo schema di «Quinte linee guida», trasmessa con nota prot. n. 29231 in data 4 aprile 2018;

Visto il parere del Consiglio di Stato n. 706/2018, reso nell'adunanza della Commissione speciale dell'11 maggio 2018;

Adottano le seguenti linee guida: Oggetto e finalita' delle linee guida Il presente atto di indirizzo rappresenta la base di partenza per un approfondimento della tematica relativa alla gestione degli utili che derivano dalla esecuzione dei contratti d'appalto e di concessione «commissariati» ai sensi dell'art. 32, comma 1, lettera b) del decreto-legge n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014, e si pone in un'ottica risolutiva delle varie e complesse questioni sorte sulla scorta dell'esperienza finora maturata in materia di misure di straordinaria gestione. Esso muove dall'esigenza di delineare correttamente l'ambito applicativo del comma 7 dell'art. 32 cit., il quale dispone che: «Nel periodo di applicazione della misura di straordinaria e temporanea gestione di cui al comma 2, i pagamenti sono corrisposti al netto del compenso riconosciuto agli amministratori di cui al comma 2 e l'utile d'impresa derivante dalla conclusione dei contratti d'appalto di cui al comma 1, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, e' accantonato in apposito fondo e non puo' essere distribuito ne' essere soggetto a pignoramento, sino all'esito dei giudizi in sede penale ovvero, nei casi di cui al comma 10, dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l'informazione antimafia interdittiva». Con tale norma, il legislatore si e' premurato di prevedere, per il periodo di vigenza della gestione commissariale, un regime provvisorio di accantonamento della quota di corrispettivo contrattuale percepita dall'impresa a titolo di utile, nonche' l'indisponibilita' di tali somme fino all'esito dei giudizi in sede penale o in sede amministrativa, a seconda che la misura di straordinaria gestione sia stata disposta sulla base di vicende giudiziarie (art. 32, comma 1) ovvero a seguito di informazione antimafia interdittiva (art. 32, comma 10). In via ordinaria, la modalita' operativa con cui assolvere all'obbligo previsto dall'art. 32, comma 7, puo' individuarsi nell'accensione di un conto corrente vincolato, con potere dispositivo esclusivo degli amministratori straordinari, sul quale confluiscono le somme per l'accantonamento dell'utile. La norma, invece, nulla ha previsto in merito alla definitiva destinazione degli utili accantonati alla scadenza del commissariamento o alla conclusione delle menzionate attivita' giurisdizionali. L'assenza di regolamentazione specifica su tale aspetto essenziale dell'istituto introdotto con l'art. 32 comporta rilevanti criticita' e implicazioni sul versante applicativo e richiede, pertanto, un approccio esegetico improntato a ponderazione, ragionevolezza e coerenza con l'intero ordinamento giuridico. In prima battuta, occorre indagare la ratio sottesa al sistema delle misure straordinarie di gestione con riferimento al regime di congelamento e alla sorte degli utili derivanti dalla conclusione dei contratti d'appalto e concessione, distinguendo gia' in questa fase le due fattispecie di commissariamento: da un lato, per fatti di matrice corruttiva o fraudolenta ex comma 1, e, dall'altro, per motivi d'infiltrazione mafiosa ex comma 10. Le due misure gestionali mostrano, infatti, una significativa autonomia l'una dall'altra, postulano la sussistenza di presupposti applicativi del tutto differenti e rispondono a finalita' diverse, seppur entrambe di natura lato sensu preventiva. 1. La gestione degli utili nel commissariamento per finalita' anticorruzione art. 32, comma 1. La misura di straordinaria gestione disposta ai sensi dell'art. 32, comma 1 ha una stretta connessione genetica con il rispettivo procedimento penale, che ne costituisce il fondamentale presupposto applicativo. La dipendenza strutturale e funzionale del commissariamento dalle vicende giudiziarie avviate in ordine a fattispecie delittuose di matrice corruttiva e' avvalorata dallo stesso legislatore, che ha previsto in capo al Presidente dell'Anac l'onere di comunicare anche al Procuratore delle Repubblica, territorialmente competente per il procedimento penale in corso, la proposta di adozione di misure gestionali straordinarie, indirizzata al Prefetto. Il suddetto circuito informativo e' di fondamentale rilievo in quanto consente di avvisare l'autorita' giudiziaria procedente per i delitti elencati all'art. 32, comma 1, della probabile e imminente applicazione della misura commissariale da parte dell'autorita' prefettizia. La successiva comunicazione del decreto da parte del Prefetto competente permette alla Procura di avere contezza dell'avvio di una separata gestione economico-contabile della specifica commessa pubblica - attraverso la costituzione di un conto corrente affidato in via esclusiva agli amministratori straordinari - e del provvisorio accantonamento in apposito fondo delle somme di denaro corrisposte all'operatore economico a titolo di utile d'impresa. La conoscenza di queste informazioni pone l'autorita' giudiziaria nella condizione di assumere, nel corso del procedimento penale, le determinazioni ritenute piu' idonee su tali somme vincolate. Cio' non solo in conformita' con la natura dichiaratamente indisponibile di tali somme fino all'esito del giudizio penale, ma anche a conferma dell'interazione e della convergenza funzionale tra tipici strumenti cautelari o di sicurezza, a carattere patrimoniale, di cui dispone il giudice penale - quali il sequestro preventivo e la confisca - e il rimedio amministrativo di natura precauzionale previsto dall'art. 32. Invero, la costituzione di una riserva di denaro, pari all'utile contrattuale, sottratta alle ordinarie attivita' di distribuzione tra i soci nonche' a qualsiasi procedura esecutiva (impignorabilita'), resta a disposizione del giudice ai fini dell'adozione delle suddette misure cautelari, inibitorie o ablatorie, nell'ambito del procedimento penale. Riferendosi alla gestione autonoma e distinta del contratto da parte dei commissari, la Corte suprema di cassazione ha qualificato l'accantonamento degli utili alla stregua di «un ''buon governo'' dell'appalto affidato ad Amministratori di nomina prefettizia ed il cui portato economico va a confluire su un apposito fondo, non disponibile ed intangibile ad iniziative esecutive di terzi, quindi insuscettibile di confusione con il patrimonio sociale». Con l'ulteriore precisazione che «la normativa in esame non distingue a seconda del numero di procedimento penale iscritto, ma afferisce ex se all'appalto interessato ed alle condotte illecite ipotizzate con riguardo ad esso» (Cass. Pen. , Sez. III, n. 51085 del 9 novembre 2017). L'accantonamento dell'utile in un apposito fondo costituisce una misura di natura economica, accessoria rispetto a quella principale della straordinaria e temporanea gestione, che la presuppone necessariamente e non ne puo' prescindere. In altre parole, «esso rappresenta una conseguenza tipizzata dalla legge della straordinaria e temporanea gestione, circoscritta, sotto il profilo soggettivo, al soggetto destinatario di detta misura e, sotto il profilo oggettivo, al contratto da seguire correlato ai fatti penali oggetto di relativo procedimento» (Tar Lazio, Sez. I ter, n. 243 del 9 gennaio 2017). Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel sostenere che la gestione commissariale - oltre a garantire l'interesse pubblico alla completa e regolare esecuzione dell'appalto - e' volta anche a sterilizzare la gestione del contratto, oggetto del procedimento penale, dal pericolo di acquisizione delle utilita' illecitamente captate in danno della pubblica amministrazione. L'istituto dell'accantonamento obbligatorio dell'utile d'impresa...

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