PROVVEDIMENTO 13 settembre 2017 - Linee guida n. 8 recanti: «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili». (17A07098)

IL CONSIGLIO DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE Premessa Nell'ambito della propria attivita' istituzionale l'Autorita' ha osservato come in diverse occasioni, per l'acquisizione di beni o servizi, le stazioni appaltanti ricorrano ad affidamenti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all'art. 63 (o all'art. 125 per i settori speciali) decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito Codice), adducendo motivazioni legate all'esistenza di privative, all'infungibilita' dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc. Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari. Tale prassi determina inevitabilmente una restrizione della concorrenza, pertanto, l'Autorita' ritiene necessario fornire indicazioni puntuali circa le modalita' da seguire per accertare l'effettiva infungibilita' di un bene o di un servizio: gli accorgimenti che le stazioni appaltanti dovrebbero adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in);

le condizioni che devono verificarsi affinche' si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilita' di beni e/o servizi. A tal fine l'Autorita' ha redatto le presenti Linee guida ai sensi dell'art. 213, comma 2, decreto legislativo n. 50/2016, in virtu' del quale l'ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell'efficienza, della qualita' dell'attivita' delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneita' dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Le stesse non hanno percio' carattere vincolante. 1. Le possibili cause dell'infungibilita' delle forniture e dei servizi In via preliminare appare opportuno ricordare che, da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilita' ed esclusivita' non sono sinonimi. L'esclusiva attiene all'esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) puo' sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio e' infungibile se e' l'unico che puo' garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri termini, un bene puo' essere sostituibile a un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio puo' essere infungibile, anche se non vi e' alcun brevetto sullo stesso. Per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe all'evidenza pubblica, considerato che l'esito di un'eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l'indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse. Naturalmente, trattandosi di una deroga all'evidenza pubblica, occorre che l'infungibilita' sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell'amministrazione. Un bene o un servizio possono essere infungibili perche', a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell'operatore economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio infungibile potra' praticare un prezzo piu' elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potra' sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo. Poiche' l'esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l'esistenza di un diritto esclusivo non implica che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi. Peraltro, anche in presenza di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti o operatori economici che accedono al bene, che possono offrire, in concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio. L'infungibilita' che nasce a seguito di decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell'operatore economico e' conosciuta nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in. Si tratta di un fenomeno spesso associato al settore della Information and Communications Technology (ICT), ma che puo' presentarsi anche in altri settori. La Commissione europea ha recentemente fornito la seguente definizione di lock-in per gli appalti nel settore informatico: «Il lock-in si verifica quando l'amministrazione non puo' cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perche' non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente» (1) . Esempi nei quali il lock-in e' l'effetto di un comportamento del consumatore/stazione appaltante sono quelli legati alla presenza di elevati costi di investimento (iniziale) non recuperabili (sunk costs), per effetto dei quali cambiare il fornitore determina la perdita degli stessi;

alla presenza di lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l'utilizzo ottimale di un determinato servizio o prodotto, che andrebbero persi in caso di cambio del fornitore;

o alla presenza di esternalita' e di economie di rete, per cui il valore del bene e' legato al numero di altri utilizzatori del bene stesso (si pensi, ad esempio, ai social networks), in questo caso, se un cliente cambia singolarmente il fornitore, ne perde la sua utilita'. Per quanto concerne i comportamenti del fornitore che possono condurre ad esiti di tipo lock-in, gli esempi tipici sono riconducibili al possesso di informazioni riservate, all'esclusiva di diritto o di fatto sui pezzi di ricambio o sui materiali di consumo (ad esempio, toner delle stampanti), alla conoscenza approfondita dei bisogni del cliente e/o alla cattura di fatto dello stesso. In tutti questi casi, il cliente incontra elevate difficolta' a cambiare gestore/fornitore. Cio' e' vero, indipendentemente dal numero di concorrenti presenti sul mercato;

anzi si puo' ritenere che le singole imprese tenderanno ad adottare comportamenti tanto piu' aggressivi quanto maggiore e' il numero dei concorrenti. Un consumatore attento nelle proprie scelte di consumo, come devono essere le pubbliche amministrazioni stante la necessita' di operare nel rispetto del fondamentale principio di buona amministrazione (art. 97 Cost), deve poter anticipare i maggiori oneri futuri determinati dalle proprie decisioni di acquisto attuali. Ne discende che per alcuni beni e servizi le decisioni di consumo si basano su un orizzonte pluriennale e richiedono un'adeguata ponderazione del rapporto costi-benefici in quanto il vincolarsi ad un determinato fornitore per un numero indefinito di anni implica spesso la rinuncia ai benefici, che possono derivare dal progresso tecnico e, quindi, dalla disponibilita' di nuovi beni e servizi. D'altro canto l'emancipazione da un fornitore di un prodotto e/o servizio puo' comportare costi elevati, quali, a titolo esemplificativo: (a) i costi della migrazione di dati (e documenti) informatici, che, prima di essere trasferiti da un fornitore all'altro, devono essere preparati (bonifiche pre-migrazione);

(b) i costi organizzativi, collegati alla necessita' di reimpostare i servizi e di formare il personale. E' stato sostenuto che, specie per le gare di appalto, una possibile soluzione per anticipare rischi di lock-in, soprattutto quando vi sono costi di apprendimento elevati, sta nell'affidare appalti cosiddetti multi-sourcing, ovvero con due o piu' vincitori. In questo caso, nelle gare a valle, la stazione appaltante potra' contare sulla partecipazione dei soggetti aggiudicatari della prima, i quali avranno acquisito quelle conoscenze specifiche sui bisogni della stessa, che gli permettono di formulare offerte competitive. A parte la difficolta' di congegnare una gara multi-sourcing, si osserva che questa puo' produrre risultati positivi di prevenzione del lock-in solo in un numero limitato di casi, non risolvendo i problemi di aftermarket, di esternalita' ecc. Inoltre, potrebbe produrre risultati negativi (ad esempio in termini di prezzo) in presenza di elevati costi fissi (che dovrebbero essere duplicati) ovvero a causa del mancato sfruttamento di possibili economie di scala e/o di scopo. Peraltro, non si possono escludere rischi di collusione tra i partecipanti alle gare, i quali potrebbero non essere incentivati ad offerte aggressive, preferendo accordarsi per essere tra gli aggiudicatari. Un'ulteriore soluzione, ripresa recentemente con forza in sede europea (2) , valida per i sistemi ICT e' quella del passaggio all'utilizzo di sistemi di telecomunicazione non piu' basato su tecnologie proprietarie ma su standard. Secondo la Commissione, se in Europa tutte le gare fossero svolte su standard si potrebbe ottenere un risparmio annuo sui costi degli affidamenti pari a 1,1 miliardi di euro (anche se ovviamente vi sarebbe un costo iniziale per il passaggio alle nuove dotazioni) e un miglioramento della qualita' dei prodotti, dovuti alla maggiore concorrenza e partecipazione di imprese alle gare. In generale, un effetto lock-in puo' derivare da una pluralita' di ragioni, che devono quindi...