Provvedimenti ingiuntivi e crisi degli intermediari

• Autore: Marco Fratini
• Pagine: 279-302

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Capitolo Tredicesimo

Provvedimenti ingiuntivi e crisi degli intermediari

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. I provvedimenti ingiuntivi: natura e funzione. - 3. Provvedimenti ingiunti-

vi nei confronti di intermediari nazionali e extracomunitari. - 4. Provvedimenti ingiuntivi nei confron-

ti di intermediari comunitari. - 5. La sospensione degli organi amministrativi. - 6. Provvedimenti

ingiuntivi nei confronti di Oicr esteri. - 7. I provvedimenti nei confronti dei promotori finanziari.

- 8. La disciplina delle crisi: ratio e funzione. - 9. L’amministrazione straordinaria. - 10. La li-

quidazione coatta amministrativa. - 10.1 L’accertamento dello stato passivo e la liquidazione dei

crediti. - 11. La liquidazione dei fondi comuni di investimento. - 12. I sistemi di indennizzo. -

12.1 L’adesione da parte di intermediari esteri. - 13. Il Fondo di garanzia per i risparmiatori e gli

investitori. - Bibliografia.

1. Premessa

L’apparato di regole che presidia l’attività di intermediazione finanziaria com-

prende un sistema di reazione alle irregolarità, alle violazioni e alle situazioni di

crisi degli intermediari. In situazioni patologiche, l’esigenza di tutela degli investi-

tori è massima e richiede specifici strumenti idonei a garantirla, in un’ottica di tute-

la della stabilità complessiva del sistema finanziario. A tal fine, il Testo unico della

finanza prevede due tipologie di interventi, azionabili in presenza di diversi pre-

supposti: i) i provvedimenti ingiuntivi, adottabili dalle autorità di vigilanza a fronte

di irregolarità o di violazioni delle disposizioni relative all’attività degli interme-

diari; ii) l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa, a

fronte di situazioni di crisi degli intermediari.

2. I provvedimenti ingiuntivi: natura e funzione

Dei presupposti e delle finalità dei provvedimenti ingiuntivi si è detto nel pa-

ragrafo precedente. Quanto alla loro natura, tali provvedimenti sono adottati da au-

torità pubbliche di controllo e, quindi, si configurano come atti amministrativi.

L’aggettivazione “ingiuntivi” utilizzata dal Testo unico della finanza ne mette in

risalto il carattere di cogenza.

Da punto di vista del contenuto, tali provvedimenti si sostanziano in comandi o

divieti: essi, pertanto, sono annoverabili nella categoria dei provvedimenti a conte-

nuto precettivo, dai quali deriva un obbligo di ottemperanza da parte dei destinatari.

I provvedimenti ingiuntivi sono adottati sulla base di una valutazione tecnica e

di un accertamento. Si discute se si tratti di provvedimenti di natura cautelare, ma il

tenore delle norme che li prevedono depone in senso negativo: l’adozione di tali

provvedimenti presuppone il definitivo accertamento dell’irregolarità del compor-

tamento, non essendo sufficiente la verifica della sussistenza del fumus boni iuris

dell’irregolarità (art. 51 del TUF); la sussistenza del requisito del periculum in mo-

ra, inoltre, è richiesta in via eccezionale solo per l’adozione di uno dei provvedi-

menti ingiuntivi (quello adottato ai sensi dell’art. 51, comma 2, lett. b, del TUF).

Secondo quanto previsto dall’art. 24 della legge n. 262/2005, inoltre, i provvedi-

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menti ingiuntivi devono indicare «le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto» che

ne hanno determinato l’adozione «in relazione alle risultanze dell’istruttoria».

Sotto il profilo causale, i provvedimenti ingiuntivi assolvono una funzione cor-

rettiva, non già sanzionatoria, essendo finalizzati a porre termine alle irregolarità

riscontrare, così prevenendo un aggravamento della situazione patologica riscontrata.

Salvi i casi di urgenza che giustificano l’inosservanza delle garanzie partecipa-

tive previste dalla legge n. 241/1990, i provvedimenti ingiuntivi sono adottati

all’esito di un procedimento amministrativo regolato dalla stessa legge 241/90 e

vengono pubblicati sui bollettini della Banca d’Italia e della Consob, ai sensi

dell’art. 3, comma 3, del TUF. Detti provvedimenti, in quanto costituenti esercizio

di un pubblico potere volto a tutelare un interesse generale, a fronte del quale si

configurano posizioni di interesse legittimo, sono impugnabili dinanzi al giudice

amministrativo.

3. Provvedimenti ingiuntivi nei confronti di intermediari nazionali e extra-

comunitari

L’art. 51 del TUF attribuisce alla Banca d’Italia e alla Consob, nell’ambito

delle rispettive competenze, il potere di adottare due tipologie di provvedimenti in-

giuntivi nei confronti di intermediari nazionali ed extracomunitari.

Dal punto di vista dell’ambito soggettivo di applicazione, l’art. 51 del TUF

specifica che destinatari dei provvedimenti ingiuntivi possono essere: le Sim, le

imprese di investimento extracomunitarie, le banche extracomunitarie, le Sgr, le

Sicav e le banche autorizzate alla prestazione dei servizi e delle attività d’investi-

mento aventi sede in Italia. A parte, dunque, gli intermediari comunitari, cui è de-

dicato l’art. 52 del TUF, l’art. 51 del TUF e i relativi provvedimenti ingiuntivi si

applicano alla quasi totalità dei soggetti abilitati alla prestazione dei servizi e delle

attività d’investimento, con l’eccezione degli intermediari finanziari iscritti

nell’elenco di cui all’art. 106 del TUB1, degli agenti di cambio2, dei consulenti fi-

nanziari e delle società di consulenza finanziaria3.

La prima tipologia di provvedimenti ingiuntivi che possono essere adottati nei

confronti dei predetti soggetti è prevista dall’art. 51, comma 1, del TUF: «in caso

di violazione» da parte degli intermediari «delle disposizioni loro applicabili ai

sensi del TUF», le autorità di vigilanza, nell’ambito delle rispettive competenze,

hanno il potere di ordinare «di porre termine a tali irregolarità».

1 L’esclusione degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB dall’ambito di applicazione dell’art.

51 del TUF è stata considerata dalla dottrina una scelta irrazionale e in contraddizione con la norma di

cui all’art. 52 del TUF che, invece, assoggetta ai provvedimenti ingiuntivi ivi disciplinati anche le

società finanziarie comunitarie.

2 L’esclusione degli agenti di cambio dall’ambito di applicazione dell’art. 51 del TUF sembra

trovare giustificazione nella circostanza che tale tipologia di intermediari, destinata a scomparire in

virtù di quanto disposto dal 3° comma dell’art. 201 del TUF, è sottoposta alla vigilanza della CONSOB

e del Ministero del tesoro, che godono di specifici poteri, anche di natura cautelare, azionabili in caso

di violazione legislative e regolamentari.

3 La scelta operata dal legislatore di non ricomprendere i consulenti finanziari e le società di

consulenza finanziaria di cui all’art. 18-bis e ter TUF nell’ambito di operatività dell’art. 51 del TUF si

giustifica in quanto la vigilanza su tali soggetti è affidata ad un apposito organismo, cui viene, tra

l’altro, attribuito il potere, in caso di violazione delle regole di condotta, di richiamare per iscritto il

consulente finanziario [v. art. 18-bis, comma 6, lett. c), del TUF].