Provvedimenti ingiuntivi e crisi degli intermediari

Autore:Marco Fratini
Pagine:279-302
 
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Capitolo Tredicesimo
Provvedimenti ingiuntivi e crisi degli intermediari
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. I provvedimenti ingiuntivi: natura e funzione. - 3. Provvedimenti ingiunti-
vi nei confronti di intermediari nazionali e extracomunitari. - 4. Provvedimenti ingiuntivi nei confron-
ti di intermediari comunitari. - 5. La sospensione degli organi amministrativi. - 6. Provvedimenti
ingiuntivi nei confronti di Oicr esteri. - 7. I provvedimenti nei confronti dei promotori finanziari.
- 8. La disciplina delle crisi: ratio e funzione. - 9. L’amministrazione straordinaria. - 10. La li-
quidazione coatta amministrativa. - 10.1 L’accertamento dello stato passivo e la liquidazione dei
crediti. - 11. La liquidazione dei fondi comuni di investimento. - 12. I sistemi di indennizzo. -
12.1 L’adesione da parte di intermediari esteri. - 13. Il Fondo di garanzia per i risparmiatori e gli
investitori. - Bibliografia.
1. Premessa
L’apparato di regole che presidia l’attività di intermediazione finanziaria com-
prende un sistema di reazione alle irregolarità, alle violazioni e alle situazioni di
crisi degli intermediari. In situazioni patologiche, l’esigenza di tutela degli investi-
tori è massima e richiede specifici strumenti idonei a garantirla, in un’ottica di tute-
la della stabilità complessiva del sistema finanziario. A tal fine, il Testo unico della
finanza prevede due tipologie di interventi, azionabili in presenza di diversi pre-
supposti: i) i provvedimenti ingiuntivi, adottabili dalle autorità di vigilanza a fronte
di irregolarità o di violazioni delle disposizioni relative all’attività degli interme-
diari; ii) l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa, a
fronte di situazioni di crisi degli intermediari.
2. I provvedimenti ingiuntivi: natura e funzione
Dei presupposti e delle finalità dei provvedimenti ingiuntivi si è detto nel pa-
ragrafo precedente. Quanto alla loro natura, tali provvedimenti sono adottati da au-
torità pubbliche di controllo e, quindi, si configurano come atti amministrativi.
L’aggettivazione “ingiuntivi” utilizzata dal Testo unico della finanza ne mette in
risalto il carattere di cogenza.
Da punto di vista del contenuto, tali provvedimenti si sostanziano in comandi o
divieti: essi, pertanto, sono annoverabili nella categoria dei provvedimenti a conte-
nuto precettivo, dai quali deriva un obbligo di ottemperanza da parte dei destinatari.
I provvedimenti ingiuntivi sono adottati sulla base di una valutazione tecnica e
di un accertamento. Si discute se si tratti di provvedimenti di natura cautelare, ma il
tenore delle norme che li prevedono depone in senso negativo: l’adozione di tali
provvedimenti presuppone il definitivo accertamento dell’irregolarità del compor-
tamento, non essendo sufficiente la verifica della sussistenza del fumus boni iuris
dell’irregolarità (art. 51 del TUF); la sussistenza del requisito del periculum in mo-
ra, inoltre, è richiesta in via eccezionale solo per l’adozione di uno dei provvedi-
menti ingiuntivi (quello adottato ai sensi dell’art. 51, comma 2, lett. b, del TUF).
Secondo quanto previsto dall’art. 24 della legge n. 262/2005, inoltre, i provvedi-
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menti ingiuntivi devono indicare «le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto» che
ne hanno determinato l’adozione «in relazione alle risultanze dell’istruttoria».
Sotto il profilo causale, i provvedimenti ingiuntivi assolvono una funzione cor-
rettiva, non già sanzionatoria, essendo finalizzati a porre termine alle irregolarità
riscontrare, così prevenendo un aggravamento della situazione patologica riscontrata.
Salvi i casi di urgenza che giustificano l’inosservanza delle garanzie partecipa-
tive previste dalla legge n. 241/1990, i provvedimenti ingiuntivi sono adottati
all’esito di un procedimento amministrativo regolato dalla stessa legge 241/90 e
vengono pubblicati sui bollettini della Banca d’Italia e della Consob, ai sensi
dell’art. 3, comma 3, del TUF. Detti provvedimenti, in quanto costituenti esercizio
di un pubblico potere volto a tutelare un interesse generale, a fronte del quale si
configurano posizioni di interesse legittimo, sono impugnabili dinanzi al giudice
amministrativo.
3. Provvedimenti ingiuntivi nei confronti di intermediari nazionali e extra-
comunitari
L’art. 51 del TUF attribuisce alla Banca d’Italia e alla Consob, nell’ambito
delle rispettive competenze, il potere di adottare due tipologie di provvedimenti in-
giuntivi nei confronti di intermediari nazionali ed extracomunitari.
Dal punto di vista dell’ambito soggettivo di applicazione, l’art. 51 del TUF
specifica che destinatari dei provvedimenti ingiuntivi possono essere: le Sim, le
imprese di investimento extracomunitarie, le banche extracomunitarie, le Sgr, le
Sicav e le banche autorizzate alla prestazione dei servizi e delle attività d’investi-
mento aventi sede in Italia. A parte, dunque, gli intermediari comunitari, cui è de-
dicato l’art. 52 del TUF, l’art. 51 del TUF e i relativi provvedimenti ingiuntivi si
applicano alla quasi totalità dei soggetti abilitati alla prestazione dei servizi e delle
attività d’investimento, con l’eccezione degli intermediari finanziari iscritti
nell’elenco di cui all’art. 106 del TUB1, degli agenti di cambio2, dei consulenti fi-
nanziari e delle società di consulenza finanziaria3.
La prima tipologia di provvedimenti ingiuntivi che possono essere adottati nei
confronti dei predetti soggetti è prevista dall’art. 51, comma 1, del TUF: «in caso
di violazione» da parte degli intermediari «delle disposizioni loro applicabili ai
sensi del TUF», le autorità di vigilanza, nell’ambito delle rispettive competenze,
hanno il potere di ordinare «di porre termine a tali irregolarità».
1 L’esclusione degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB dall’ambito di applicazione dell’art.
51 del TUF è stata considerata dalla dottrina una scelta irrazionale e in contraddizione con la norma di
cui all’art. 52 del TUF che, invece, assoggetta ai provvedimenti ingiuntivi ivi disciplinati anche le
società finanziarie comunitarie.
2 L’esclusione degli agenti di cambio dall’ambito di applicazione dell’art. 51 del TUF sembra
trovare giustificazione nella circostanza che tale tipologia di intermediari, destinata a scomparire in
virtù di quanto disposto dal 3° comma dell’art. 201 del TUF, è sottoposta alla vigilanza della CONSOB
e del Ministero del tesoro, che godono di specifici poteri, anche di natura cautelare, azionabili in caso
di violazione legislative e regolamentari.
3 La scelta operata dal legislatore di non ricomprendere i consulenti finanziari e le società di
consulenza finanziaria di cui all’art. 18-bis e ter TUF nell’ambito di operatività dell’art. 51 del TUF si
giustifica in quanto la vigilanza su tali soggetti è affidata ad un apposito organismo, cui viene, tra
l’altro, attribuito il potere, in caso di violazione delle regole di condotta, di richiamare per iscritto il
consulente finanziario [v. art. 18-bis, comma 6, lett. c), del TUF].

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