La prova dei fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali penali

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 622-624

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dott

6/2013 Arch. nuova proc. pen.

DOTTRINA

LA PROVA DEI FATTI DAI QUALI

DIPENDE L’APPLICAZIONE DI

NORME PROCESSUALI PENALI

di Ivan Borasi

Le operazioni di accertamento e sussunzione dei fatti

processuali penali rappresentano il prof‌ilo dinamico-

contenitivo-regolativo dell’oggetto principale del processo

penale.

L’art. 187 comma 2 c.p.p. (1) precisa che oggetto di

prova sono anche i fatti dai quali dipende l’applicazione

di norme processuali penali (2). Si deve parlare di oggetto

ausiliario del processo, in quanto principalmente e funzio-

nalmente previsto al f‌ine di permettere un giusto processo

legale, ed un equo processo convenzionale, sull’oggetto

principale dello stesso, id est l’accertamento in ordine

all’imputazione (o mera ipotesi di addebito se in sede di

indagini) (3).

Il thema probandum specif‌ico è rappresentato da un

fatto materiale (4), condizionante in vario modo l’attività

procedimentale (5), e più o meno espressamente richia-

mato dalla norma processuale da applicare (6).

Il thema decidendum sul punto riguarda l’incidenza del

risultato probatorio specif‌ico (quaestio facti) nell’opera-

zione di correlazione con la fattispecie normativa proces-

suale positiva, vale a dire nell’attività sussuntiva (quae-

stio iuris), e ciò fondamentalmente mediante un’opera di

interpretazione giuridica sotto l’egida del principio iura

novit curia (7).

L’ausiliarietà di tale oggetto non preclude al fatto che

l’accertamento dello stesso sia comunque autonomo (8),

in quanto conchiuso nella sussunzione processuale spe-

cif‌ica teleologicamente orientata all’applicazione della

norma di riferimento.

Ogniqualvolta si debba affrontare una quaestio iuris in

ordine all’applicazione di una norma processuale penale

in senso stretto, si innesta (o realizza) una valutazione

incidentale (9) in senso lato, nozione certamente diversa

da quella di questione pregiudiziale, con un divieto di non

liquet decisorio da rinvenirsi in via generale nell’art. 2

comma 1 c.p.p. (10).

Vexata quaestio riguarda la procedura di rito da appli-

care in concreto in ordine a tale valutazione incidentale.

Nulla quaestio quando già il legislatore individua all’uopo

un procedimento incidentale, che in tal caso comunque

prevale, salvo eventuale sindacato di legittimità costitu-

zionale. L’esercizio interpretativo non deve volgere f‌inali-

sticamente alla ricerca di un modello applicabile analo-

gicamente per ogni situazione, bensì devono individuarsi

quegli elementi fondamentali di principio (11), e di disci-

plina, imprescindibili per ogni valutazione di questione in-

cidentale processuale in senso stretto (12); salva sempre

la prevalenza di eventuale normativa positiva specif‌ica

cristallizzata dal legislatore anche al di là di un modello

vero e proprio.

Punto di riferimento primario deve essere l’art. 111

comma 2, Cost., che f‌issa alcuni elementi indispensabili

sul punto, detti anche essentialia iudicii (13). Tra questi

l’elemento cardine è il contraddittorio, da vedersi come

canone di svolgimento procedimentale costituzionalmente

necessario.

Prof‌ilo delicato riguarda la concretizzazione di tale

canone nel prof‌ilo ad oggetto; per tale ragione occorre

scindere dal contraddittorio (14), nel proprio limite mi-

nimo, il riferimento necessario all’oralità nella formazione

della prova (15), in quanto anche lo scambio cartolare di

documenti in senso lato (16) realizza l’elemento de quo.

In altre parole, il contraddittorio come sopra precisato

si deve almeno realizzare prima della valutazione sulla

quaestio facti processuale (17), e per risolvere la quaestio

iuris sottesa; non è ammissibile, quindi, una valutazione

giudiziale de plano, id est a sorpresa.

D’altro lato, l’impulso alla valutazione della questione

incidentale (18)può essere anche off‌icioso, pure attraver-

so l’ausilio di mezzi probatori costituendi, oltreché preco-

stituiti irripetibili, a condizione che l’iniziativa sul punto

sia quantomeno resa edotta preventivamente ai soggetti

del procedimento; si può parlare anche di istruttoria de-

formalizzata (19). Per le prove precostituite non irripe-

tibili l’utilizzabilità, seppure ai soli f‌ini della valutazione

incidentale, può nascere solamente su impulso di “parte”,

anche non consensuale, oppure d’uff‌icio se già parte del

materiale decisorio per la fase di riferimento; sul punto si

può parlare sia di onere della prova che di onere di allega-

zione, entrambi complementari all’impulso probatorio ex

off‌icio (20).

Volendo prescindere da analisi de iure condendo (21),

già de iure condito è possibile ottenere, in astratto, l’am-

missione di un qualsiasi mezzo di prova a supporto della

propria tesi processuale, che verrà vagliata dal giudice

procedente all’interno di un modulo incidentale mutuante

l’ambito procedimentale principale in cui si innesta.

Quello che caratterizza in generale le valutazioni inci-

dentali de quibus è il possibile sviluppo in ogni momento

del procedimento penale (22); ciò porta alla tendenziale

inapplicabilità di quelle preclusioni temporali solo legate

all’accertamento principale oggetto del procedimento

penale. Contraltare è rappresentato dalla circostanza che

la valutazione deve ritenersi riferita allo stato degli atti

in cui avviene (23), vale a dire sulla base di quanto pro-

dotto dai contraddittori e/o acquisito ex off‌icio; ciò porta

a far sì che la ricerca f‌inalisticamente non sia rivolta alla

verità reale a tutti i costi, bensì alla verità processuale hic

et nunc. Non rilevano elementi eventualmente acquisiti

in via sopravvenuta, a prescindere dalla valenza, e anche