La nullità di protezione tra rilevabilità d'ufficio e convalida: lettere da Parigi e dalla Corte di giustizia

• Autore: Stefano Pagliantini
• Pagine: 139-159

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1. il nuovo articolo L. 141 -4 del code de la consommation stabilisce che il giudice «peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application». Il testo è stato introdotto dall'art. 34 della legge 2008-3, detta loi Chatel, intitolata al «développement de la concurrence au service des consommateurs».

La novellazione, nel panorama dottrinale italiano, è passata inosservata perché, vien fatto di pensare, il terzo comma dell'art. 36 c. cons., già dalla sua prima formulazione (art. 1469-quinquies, 3 co., c.c.), ha ammesso lapidariamente che l'inefficacia/nullità delle clausole vessatorie può essere rilevata d'ufficio dal giudice. Se non fosse che, manco nel contesto italiano, si può dire che tutto quadri: la rilevabilità ope iudicis di nullità etichettate come di protezione talvolta è disposta (artt. 67 octiesdecies, 1 co. e 134, 1 co., c. cons.), più spesso invece è taciuta (art. 127, 2 co., TUB; artt. 23, 1 co., 24, 2 co. e 30, 7 co., TUF)¹. Di qui l'innegabile profilarsi di un problema. Di non facile soluzione.

C'è poi un secondo dato, meritevole d'attenzione, che non sempre affiora nelle discussioni degli interpreti italiani: dopo il leading case Océano Grupo Editorial (cause riunite C- 240/98 e C- 244/98), che ne ha inaugurato la giurisprudenza, sono ben quattro le sentenze che la Corte di giustizia ha emesso per dirimere la questione Page 140 sui poteri del giudice in caso d'infrazione a disposizioni originate da direttive consumeriste. E questo senza contare i dicta ove la questione suindicata è trattata di passata (ovvero in obiter) e a tacere, contemporaneamente, sul capitolo delle questioni pregiudiziali ancora pendenti. Segno di una vischiosità concettuale del problema al cui conio non è estraneo, per la verità, lo stesso legislatore comunitario: se è vero che pure la proposta di direttiva sui diritti dei consumatori - art. 37 -, dopo aver ribadito che le clausole contrattuali abusive non sono vincolanti per il consumatore, è muta sulla rilevabilità officiosa e su quanto le è di più ancillare. A cominciare, giova subito anticiparlo, dalla configurabilità del potere d'accertamento d'ufficio come una facoltà ovvero nei termini di un obbligo². Di qui l'esigenza di un approfondimento ermeneutico che non può essere, però, solo domestico³: dallo spoglio del formante comunitario e francese emerge infatti che almeno quattro, seppur a diverso titolo, sono le interpretazioni utili che si possono abbinare, in termini di rilevabilità ope iudicis, al sintagma ondivago nullità di protezione. Ciascuna, come subito s'avrà modo di apprezzare, col proprio armamentario concettuale di complemento, che può essere sì più o meno ragionevole, ma in nessun caso spendibile obliquamente. Che è, invece, proprio quanto sovente avviene nell'ottica di un brouillage di argomenti e termini che, quando non giungono a disorientare l'interprete, comunque mal si amalgano tra loro.

2. La prima lettura, stipulativamente riassumibile come quella d'una irriducibile inconciliabilità tra nullità di protezione e rilevabilità d'ufficio, serpeggia da sempre nelle pagine della migliore dottrina⁴: senza però che, con la stessa metodicità, si abbia avuto cura di disvelare l'autentico paradosso che si annida nel concetto - di complemento - d'ordine pubblico di protezione. Che - si badi - è figura senza dubbio suggestiva ma passibile d'un bouleversement o, e forse meglio, d'uno sviamento che è ben impresso nel (passato?) motivare della Cour de cassation francese.

Il sillogismo, in effetti, è stringente: se le regole del code de la consommation, questo per anni ha statuito l'Alta Corte⁵, sono tutte d'ordine pubblico di protezione e Page 141 la loro violazione è assistita da una nullité relative, ovvero ad esercizio riservato al soggetto che quelle disposizioni tutelano, al giudice non compete rilevare d'ufficio la méconnaissance della littera legis evasa. Che a venire in rilievo siano poi le disposizioni degli artt. L. 311- 20, sulla disciplina del credito al consumo, od altre consimili in quanto dettate nel solo interesse del consumatore. Non a caso, onde ovviare all'impasse prodottosi, il refrain argomentativo addotto in alternativa è sempre ruotato intorno all'intendere il corpus della direttiva 87/102, di cui le disposizioni citate sono più o meno emanazione diretta, come perseguente scopi più ampi della tutela consumerista, in termini d'organizzazione, secondo regole di trasparenza e concorrenzialità, d'un mercato comune del credito⁶. Con però, non v'è chi non lo veda, il conseguente trapasso delle disposizioni citate nell'alveo di un altro ordine pubblico: quello di direzione.

Ora - a mo' di primo contrappunto critico - la circostanza che una giurisprudenza di tal fatta s'attiri una replica istintiva è notorio. A chiunque vien facile infatti obbiettare che il ragionamento opposto - cioè una nullità di protezione comunque rilevabile d'ufficio - prima facie regge se si ha cura di inserire nell'intelaiatura dell'ordine pubblico di protezione alcuni distinguo: suggerendo ad es. Che una constatazione ope iudicis incontri senz'altro il limite della domanda contraria della parte protetta oppure immaginando una rilevabilità che accoglie il petitum del consumatore, quand'anche la sua causa petendi sia diversa⁷, ove risulti il solo modo per non farlo soccombere. E se poi il discorso non dovesse comunque ancora persuadere c'è sempre la fictio iuris, bonne à tout faire, di un ordine pubblico comunitario costitutivamente anfibologico, tale perché connotato dal doppio obbiettivo di garantire effettività di tutela giurisdizionale (al consumatore) e livelli ottimali di concorrenzialità (al mercato comune).

Già - replica altrettanto istintiva - se non fosse vero che i tre tentativi descritti, proprio in quanto (raffinati) stratagemmi intellettuali, poco in realtà risolvono, il vero pregio (inconsapevole) ch'essi hanno consistendo, semmai, nell'asseverare l'intrinseca faiblesse del concetto stesso d'ordine pubblico protettivo.

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Pur con tutti gli adattamenti epistemologici che si voglia fare, questa categoria culta mostra infatti delle evidenti impurità tecniche: ed il parlare, proprio a commento dell'art. L. 141 -4 c. consomm. e con formule che son tutte stilisticamente efficaci,

- di un office renforcé du juge che tende a gommer la tradizionale distinzione binaria

(perché arcaica ed artificiale)⁸; oppure

- di un nuovo ordine pubblico qualificabile come consumériste o particulier; ovvero

- di un tramonto dell'ordine pubblico protettivo declassato, nelle massime ove ancora retoricamente figura, a (a PDF)nominalistico (un ordre public, come si dice, en peau de lapin) rilevante alla stregua di un obiter dictum⁹, ha il pregio di farlo risaltare: più e meglio, in ogni caso, d'ogni periodare che preferisse insistere su varianti lessicali del tipo ordine pubblico di protezione rinforzato o, in una logica consimile, di ordine pubblico relativo.

3. Per di più c'è almeno un altro dato che merita di venir ben inteso.

Checché se ne dica, infatti, il periodare poc'anzi criticato non ricalca né riprende quello che ha scandito l'intervento della CGE in tema di clausole abusive: almeno stando ai quattro più noti dicta - Océano Grupo Editorial (cause riunite C- 240/98 e C- 244/98), Cofidis (C- 473/00), Ynos Kft (C- 302/04) e Rampion (C- 429/05)¹⁰- ove la questione della rilevabilità ope iudicis è stata compulsata per extenso.

Il percorso argomentativo della Corte - costituendo un tutt'uno lo si può pianamente sunteggiare in tre proposizioni consequenziali - segue infatti un'altra logica.

Stante l'esiguità economica della causa rispetto al (maggior) costo delle spese legali, è indubbio - questa la premessa dalla quale si dipana tutto il ragionamento - Page 143 che qualsiasi consumatore può venire dissuaso dall'agire per opporsi all'applicazione di una clausola vessatoria. Ora - secondo rilievo - siccome la finalità perseguita dall'art. 6 della direttiva 93/13 è che le clausole abusive non vincolino i consumatori, va da sé che siffatto scopo verrebbe disatteso ove costoro fossero tenuti a contestare un'illiceità (che, per di più, può persino essergli sconosciuta). Di qui - chiusa del ragionamento - la statuizione di una rilevabilità che si presenta come una facoltà riconosciuta al giudice nazionale d'applicare d'ufficio, senza dover ottemperare a preclusioni originate dalla scadenza di un eventuale termine di decadenza, le disposizioni trasponenti, nel diritto interno, ora la direttiva 93/13 (Océano Grupo Editorial, §§§ 25, 27, 28 e Cofidis, § 32) ora quella 87/102 (Rampion).

Ê un ragionamento, non v'è chi non lo veda, di stampo pragmatico - rectius di argomentazione orientata alle conseguenze - e, in special modo, tutto incentrato sull'effettività della tutela giurisdizionale del consumatore. Ê un ragionamento soprattutto che, vertendo essenzialmente sul fatto della sproporzione (tra valore della causa ed oneri legali dovuti) e l'inadeguatezza (di una diretta autotutela processuale, ove consentita) non ha nulla a che spartire con la vexata quaestio se a venire in gioco sia un problema di (puro) ordine pubblico di protezione o d'altrettanto spiccato ordine pubblico di direzione. Il passo - nella sentenza Rampion - ove si dice che la rilevabilità d'ufficio, dell'interdipendenza tra il contratto di credito e quello di fornitura di beni o servizi pur in assenza di un'espressa menzione¹¹, è a fortiori necessaria - giacché se il consumatore acquista a credito è per il fatto di aver risorse finanziarie limitate, donde il (maggior) rischio «che le spese inerenti all'assistenza legale lo inducano a rinunciare alla difesa»¹² - è sintomaticamente emblematico di cosa la Corte voglia dire (e di come intenda sostenerlo).

Ora, un siffatto motivare può convincere o meno¹³, ma sicuramente è escluso, pena una sua indebita torsione, che lo si possa declinare nel senso di suffragare una rilevabilità officiosa...