A proposito del d.lgs. 72/2000: considerazioni in merito ad una normativa 'fantasma

AutoreGiovanni Orlandini
Pagine785-806
Giovanni Orlandini
A proposito del d.lgs. 72/2000:
considerazioni in merito ad una normativa “fantasma
S: 1. Introduzione. - 2. Il d.lgs.72/00 tra fonti comunitarie e norme convenzionali di diritto
internazionale privato. - 3. Appalti transnazionali e parità di trattamento nel d.lgs.72/2000 in rela-
zione alla normativa applicabile. - 3.1. Segue:…ed in relazione al contratto collett ivo applicabile.
- 4. Appalti interni e responsabilità solidale. - 5. Le condizioni di aggiudicazione degli appalti pub-
blici. - 5.1 Segue: in particolare gli obblighi di iscrizione alle Casse edili. - 6. La somministrazione
di lavoro temporaneo transnazionale.
1. Nel commentare le disposizioni contenute nel d.lgs.72 del 2000 (che attua la
direttiva 96/71 sul distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi1) non
si può non essere colti dal dubbio di accingersi a fare un mero esercizio di stile, di impe-
gnarsi nell’ astratta esegesi di un testo mai diventato diritto vivente. La normativa è in
vigore da più di sette anni, ma è come se non esistesse. Pochissimi se ne sono occupati
in dottrina e soprattutto nessuno la invoca davanti ad un giudice a tutela dei propri di-
ritti. A quanto consta, ad oggi, un solo caso relativo al trattamento di lavoratori stranie-
ri distaccati in Italia è stato oggetto di un giudizio; e come si dirà nelle pagine che seguo-
no, il giudice (amministrativo) competente ha deciso ignorando sostanzialmente il
decreto del 2000.
Tutto ciò sembrerebbe indicare che le fattispecie oggetto della normativa in questio-
ne semplicemente non si concretizzano nel nostro ordinamento. Si tratterebbe di una
normativa sostanzialmente inutile perchè destinata a regolare un fenomeno irrilevante
per il nostro sistema economico. Simili conclusioni stridono però con la realtà di un
mercato dei servizi che, anche in Italia, è sempre più “integrato”, ovvero interessato da
quei fenomeni “immigrazione temporanea”, di circolazione «all’interno dell’impiego»2
che il decreto in questione intende disciplinare. Sono proprio questi fenomeni ad essere
al centro del dibattito comunitario, sia sul piano istituzionale che dottrinale, perchè è da
essi che si teme derivino i più gravi rischi per la “tenuta” del modello sociale europeo.
Il d.lgs 72/2000 è dunque la risposta che, nel nostro ordinamento, è stata data ai
pericoli di dumping sociale e di destrutturazione dei sistemi lavoristici evocati nel corso
del travagliato iter di approvazione della direttiva 2006/123/CE sul mercato interno dei
servizi3 e che la def‌initiva adozione della medesima ha tutt’altro che scongiurato, come
dimostrano i controversi casi Viking e Laval oggetto di recenti decisioni della Corte di
1 Direttiva 96/71/CE del PE e del Consiglio del 16 dicembre 1996 relativa al distacco dei lavoratori
nell’ambito di una prestazione di servizi, in GU L 18/1 del 21.1.1997.
2 Roccella, Treu 2007, 143.
3 Direttiva 2006/123/CE del PE e del Consiglio e del 12.12.2006 relativa ai servizi nel mercato interno, in
GUCE L 376/36 del 27.12.2006, per un commento critico della quale si rinvia a Davies 2007, 234 ss.
786 Studi in onore di Edoardo Ghera
Giustizia4. Ed è una risposta che merita particolare attenzione se si considera che essa è
indubbiamente “coraggiosa”, nella misura in cui il legislatore italiano sembra operare
una netta scelta di campo tra esigenze delle imprese a sfruttare i dif‌ferenziali di costo del
lavoro presenti nel mercato interno ed esigenze dei lavoratori a non subire gli ef‌fetti
negativi di tali strategie produttive, privilegiando le seconde rispetto alle prime.
L’importanza delle questioni in oggetto impone di fugare l’iniziale impressione di
inanità e di entrare nel merito della disciplina def‌inita dal legislatore del 2000, pur te-
nendo presente sin da ora quanto la sua apparente irrilevanza segnala, ovvero la sua dif-
fusa inattuazione e, soprattutto, la condizione di estrema debolezza contrattuale dei la-
voratori che dovrebbero contestarne la violazione. È questo un problema centrale per la
disciplina dei fenomeni di migrazione “temporanea”; qualsiasi regime di protezione (sia
esso più o meno “garantista”) deve fare i conti con la dif‌f‌icoltà (spesso, di fatto, insor-
montabile) dei lavoratori distaccati di pretendere l’applicazione della normativa dello
Stato dove essi svolgono temporaneamente la loro prestazione, nei confronti del proprio
datore stabilito in un altro Stato membro. Per tale motivo, l’ef‌fettività dei diritti a questi
attribuiti dipende assai più dai controlli preventivi ef‌fettuati sull’impresa “distaccante
che dall’astratta possibilità di invocarne il rispetto davanti ad un giudice, sia esso dello
Stato d’origine che di quello dove il servizio è prestato. Si tratta di un aspetto della disci-
plina che l’ordinamento italiano non af‌fronta con l’adeguata attenzione, in ciò riprodu-
cendo una tipica pecca del nostro sistema di diritto del lavoro, consistente nel non
supportare i diritti riconosciuti sul piano sostanziale con adeguati meccanismi di con-
trollo capaci di garantirne l’ef‌fettività.
2. Il d.lgs. 72/2000 stabilisce quali condizioni di lavoro le imprese straniere sono
tenute ad applicare ai propri dipendenti nel momento in cui li distaccano sul territorio
italiano. Tale distacco, che per essere tale deve essere limitato nel tempo (art. 2, c. 1), può
avvenire nell’ambito di un contratto commerciale stipulato con un committente situato
in Italia, oppure può essere attuato per utilizzare il lavoratore all’interno di un gruppo
d’impresa e di un’impresa transnazionale, sempre che durante il periodo nel quale il di-
stacco trova esecuzione, titolare del rapporto di lavoro resti il datore situato nel diverso
Stato membro (art. 1). Si tratta di fattispecie che, come prontamente notato in dottrina,
identif‌icano istituti giuridici non riconducibili a quello del distacco “proprio” come de-
f‌inito dalla giurisprudenza e dal legislatore italiano5. Solo l’ipotesi del distacco transna-
zionale intragruppo può considerarsi in parte coincidente con la fattispecie di cui all’art.
4 Cgce, 11.12.2007, International Transport Workers’ Federation (ITWF) and Finnish Seamen’s Union (FSU)
c. Viking Line ABP and Viking Line Eesticausa, causa C-438/05, inedita; 18.12.2007, Laval un Partneri Ltd
c. Svenska Byggnadsarbetareforbundet et al., causa C-341/05, inedita. I casi riguardano il problema del rap-
porto tra esercizio del diritto di sciopero e regole del mercato interno relative alla libertà di prestazione dei
servizi (caso Laval) e diritto di stabilimento (caso Viking). Già le conclusioni dell’A.G. Poiares Maduro per
il caso Viking e dell’A.G. Mengozzi per il caso Laval, depositate il 23 maggio 2007, sono state oggetto di
ampio dibattito in dottrina (in merito cfr., tra gli altri, Sciarra 2008, 29 ss. e Ballestrero, 2007, 14 ss.).
5 Cfr. Mancino 2000, 906; Maretti 2000, 1154-1155.

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