I rapporti di 'servizio' tra il cliente/consumatore ed il professionista, nel quadro del sistema 'aperto' delle fonti delle obbligazioni

• Autore: Concetta Maria Nanna
• Pagine: 89-200

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CAPITOLO SECONDO

I RAPPORTI DI “SERVIZIO” TRA IL CLIENTE/CONSUMATORE

ED IL PROFESSIONISTA, NEL QUADRO DEL SISTEMA

“APERTO” DELLE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

SOMMARIo: 1. Obbligazione senza prestazione e “status” professionale nel qua-

dro della “politica legislativa”, comunitaria e nazionale, diretta alla tutela

del consumatore quale categoria debole. I “diritti fondamentali del consu-

matore” come possibile disciplina “di supporto” alla teoria dell’obbliga-

zione senza prestazione. Opportunità di un coordinamento sistematico tra la

normativa in tema di responsabilità da “violazione dell’affidamento” e la di-

sciplina a protezione dei consumatori, nell’ottica di una doverosa interpreta-

zione evolutiva. - 2. La natura giuridica dei “diritti fondamentali dei consu-

matori”: distinzione tra diritti “essenziali” e fondamentali in senso stretto.

La funzione “programmatica” della normativa a tutela dei consumatori: ne-

cessità di un’interpretazione evolutiva della sua disciplina. Irrinunciabilità

dei diritti del consumatore e nullità delle pattuizioni in contrasto con le di-

sposizioni del “codice del consumo”. I “diritti fondamentali” quali espres-

sione di posizioni giuridiche soggettive, tutelate dall’ordinamento, indipen-

dentemente da una precisa qualificazione giuridica e da un inquadramento

dogmatico. Conseguente ravvicinamento della politica legislativa nazionale

a quella comunitaria. La titolarità dei diritti dei consumatori non spetterebbe

al singolo, ma alle sole associazioni di categoria: critica e superamento. - 3.

Il raccordo tra l’art. 2 cod. cons. e l’art. 1173 c.c. rende necessario l’appro-

fondimento della terza fonte delle obbligazioni: gli “atti o fatti” e la “con-

formità” con l’ordinamento giuridico. La precisa scelta legislativa della

soppressione della categoria delle obbligazioni ex lege. Utilità attuale della

classificazione delle fonti e sistema “aperto” ed atipico. Interpretazione sto-

rica e giustificazione teorico – sistematica dell’innovazione codicistica. Va-

lori costituzionali e teoria delle fonti delle obbligazioni: la nozione di “ordi-

namento giuridico” come indice di modernizzazione del diritto, nella logica

ed in funzione della protezione dei diritti fondamentali della persona. - 4.

L’imprescindibile apporto storico nell’interpretazione del diritto attuale. Le

fonti delle obbligazioni nel diritto romano: la bipartizione delle fonti nel di-

ritto classico, le variae causarum figurae delle Res Cottidianae e la nuova

sistematica giustinianea. Esclusione della legge quale fonte di obbligazioni

nella visione pratica romanistica del diritto privato. Conseguente conferma

della correttezza di impostazione codicistica della teoria delle fonti. - 5. La

legge quale fonte mediata di tutte le obbligazioni. Doveri di condotta e ob-

bligazioni legali. Cenni sulla reintroduzione della categoria delle obbliga-

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zioni ex lege nella legge di riforma del diritto internazionale privato. - 6. Il

collegamento sistematico tra l’art. 1173 c.c., l’art. 2 cod. cons., e le norme

costituzionali quale fondamento normativo della responsabilità del profes-

sionista da “violazione da affidamento” ingenerato nell’utente del servizio

professionale. La nozione di professionista nella logica del codice del con-

sumo. Il fondamentale apporto della giurisprudenza nell’inquadramento del-

la figura. Il professionista può essere anche un soggetto pubblico, o agire

indipendentemente da fini di lucro. Strutture sanitarie pubbliche e pretesa

inapplicabilità del codice del consumo : critica. Finalizzazione alla pro-

fessione ed atti “della professione”, tra teoria oggettiva del concetto di

professionista ed attività “strumentali”. Il nuovo orientamento interpre-

tativo della Suprema Corte: anche i liberi professionisti rientrano nella

nozione indicata dal codice del consumo. - 7. Rigidità concettuali e for-

malismi interpretativi nella definizione della nozione di professionista.

Necessità di coordinamento sistematico tra la disciplina interna e quella

comunitaria. Concetto di “impresa comunitaria” e libere professioni, nella

giurisprudenza della Corte di Giustizia. L’incidenza del diritto comunitario

nel diritto interno non impone una drastica “ridefinizione” degli istituti co-

dicistici, ma rende necessaria un’armonica interpretazione evolutiva, diretta

a garantire un mercato efficiente, che sia al tempo stesso garante dei valori

fondamentali dell’individuo.

1. Obbligazione senza prestazione e “status” professionale nel

quadro della “politica legislativa”, comunitaria e nazionale,

diretta alla tutela del consumatore quale categoria debole. I

“diritti fondamentali del consumatore” come possibile disci-

plina “di supporto” alla teoria dell’obbligazione senza presta-

zione. Opportunità di un coordinamento sistematico tra la

normativa in tema di responsabilità da “violazione dell’affida-

mento” e la disciplina a protezione dei consumatori, nell’ottica

di una doverosa interpretazione evolutiva

Come si è in precedenza sottolineato, la teoria dell’obbliga-

zione senza prestazione è profondamente connessa con il problema

della responsabilità professionale e, quindi, dell’appartenenza del

danneggiante ad un determinato status professionale1. Ciò perché la

1 C. SCOGNAMIGLIO, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per viola-

zione di obblighi discendenti dal proprio status, cit., c. 356 ss.; ID., Ancora sulla

responsabilità della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio

status, cit., p. 655 ss.; ID., Responsabilità dell’organo di vigilanza bancaria e

danno meramente patrimoniale, cit., p. 525 ss.; C. CASTRONOVO, La nuova re-

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tesi esposta si basa principalmente sulla responsabilità precontrat-

tuale e sulla sua natura giuridica, e – quindi – sul particolare affi-

damento che lega le due parti di un rapporto che vengono in “con-

tatto” tra loro. Conseguentemente, di particolare rilievo si presenta-

no tutte le ipotesi in cui la parte “più forte”, nella quale quella più

debole ripone affidamento, si caratterizza per le sue particolari co-

noscenze tecniche e per la perizia professionale. Per tali ragioni, la

dottrina che ha proposto la teoria dell’obbligazione senza presta-

zione ha collegato tra loro le figure dei doveri di protezione e quel-

le dell’affidamento e dello status, proponendo l’applicabilità analo-

gica delle norme di cui agli artt. 1175 e 1337 c.c. anche agli obbli-

ghi privi di prestazione.

In senso critico, è stato rilevato che non sembrerebbe possibile

applicare analogicamente l’art. 1337 c.c. ad altre ipotesi, che non

implicherebbero la stipula di un futuro contratto, e che non riguar-

derebbero nemmeno vere e proprie trattative2. Il “vizio di fondo”3

della teoria dell’obbligo senza prestazione sarebbe costituito dalla

mancanza di un dato normativo giustificativo, che autorizzi a rite-

nere plausibile che il semplice “contatto sociale” possa determinare

sponsabilità civile, cit., p. 177 ss.; ID., Ritorno all’obbligazione senza prestazio-

ne, cit., p. 694 ss.; ID., La legge sull’intermediazione immobiliare, cit., p. 319; A.

THIENE, Nuovi percorsi della responsabilità civile, cit., p. 45 ss. e p. 168 ss.;

EAD, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio sen-

za obbligo primario di prestazione, cit., p. 346-347; A. DI MAJO, L’obbligazione

senza prestazione approda in Cassazione, cit., p. 451, il quale precisa che lo sta-

tus sarebbe fonte di precisi doveri di protezione, oltre a “fornire il supporto

all’esecuzione di prestazioni”, anche indipendentemente dalla stipula di un con-

tratto; S. ROSSI, Contatto sociale, cit., p. 346-347; in senso critico, L. LAMBO,

Obblighi di protezione, cit., p. 375 ss.; M. MAGGIOLO, Il risarcimento della pura

perdita patrimoniale, cit., p. 187 ss.

2 L’impostazione critica è, prevalentemente, attribuibile a M. BARCELLONA,

Trattato della responsabilità civile, cit., p. 86 ss., il quale precisa che le parti

sarebbero tenute ad osservare il dovere di buona fede non per l’esistenza di un

“affidamento”, ma perché tra le stesse sarebbero state ormai avviate vere e pro-

prie trattative contrattuali; solo per tale motivo, esse sarebbero “tenute a non in-

generare reciprocamente un «affidamento obiettivo», e quindi a non deludere le

aspettative ingenerate: conseguentemente, gli obblighi protettivi non derivereb-

bero dall’affidamento, ma – al contrario – sarebbe la buona fede a rendere “rile-

vante” l’affidamento. Critiche simili, già in precedenza, erano mosse da L. LAM-

BO, Obblighi di protezione, cit., p. 385 ss.

3 L’espressione è di L. LAMBO, op. loc. cit., p. 386.